1. Der Beweis bei einer missbräuchlichen Kündigung

Das Urteil des Bundesgerichts 4A_293/2019 vom 22. Oktober 2019 wirft grundsätzliche Fragen zum Beweis bei missbräuchlichen Kündigungen infolge einer Fürsorgepflichtverletzung der Arbeitgeberin auf.

Zunächst sind verschiedenen Beweisthemen auseinander zu halten:

a) Grund (Motiv) der Kündigung durch die Arbeitgeberin

b) Missbräuchlichkeit des Grundes

c) (Bei Erkrankung des Arbeitnehmers): Fürsorgepflichtverletzung der Arbeitgeberin

d) Kausalzusammenhang zwischen Fürsorgepflichtverletzung und Erkrankung

e) Wissen der Arbeitgeberin um die Gefährdung des Arbeitnehmers

Beweiswürdigung und jeweiliges Beweismass sind differenziert und gesondert zu beurteilen. Aber auch die Verteilung der Beweislast ist nicht ganz so simpel, wie es auf den ersten Blick scheinen mag. Bei den Beweishemen a bis d trägt der Arbeitnehmer die Beweislast. Bei Haftungsansprüchen infolge einer Fürsorgepflichtverletzung wird das Verschulden vermutet, und die Arbeitgeberin trägt bezüglich ihrer Exkulpation (e) die Beweislast. Gilt dies nun aber auch bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit einer Kündigung?

2. Erwägungen zu den einzelnen Beweisthemen

a) Grund der Kündigung

Bevor man prüfen kann, ob der Grund für die ausgesprochene Kündigung missbräuchlich ist, muss geklärt werden, was Anlass oder Motiv der Arbeitgeberin war, den Vertrag einseitig aufzulösen. Für den Nachweis von solchen inneren Tatsachen genügt gemäss Gerichtspraxis der Beweisgrad der hohen Wahrscheinlichkeit, welche sich naturgemäss aus Indizien ergeben kann (BGE 130 III 699 E. 4.1).

Im Fall 4A_293/2019 war strittig, ob der Grund für die Kündigung die Krankheit (infolge jahrelanger Überforderung am Arbeitsplatz) oder die «Widersetzlichkeit» des Arbeitnehmers war. Gemäss Bundesgericht brauche diese Frage aber nicht erörtert zu werden. Die Kündigung wäre nämlich auch dann legitimiert, wenn sie (nach Ablauf der Sperrfrist) aufgrund der Krankheit erfolgte (s. unten b).

Leider kommt das Bundesgericht dann aber auf den Grund «Widersetzlichkeit» nicht mehr zurück. Aus dem (entgegen Art. 30 Abs. 3 BV) unveröffentlichten, nur kostenpflichtig erhältlichen Urteil des Obergerichts Aargau erfährt man, dass der Arbeitnehmer nicht diesen Grund als Anlass für seine Kündigung sah, sondern nur seine Erkrankung. Der Arbeitgeber hatte ihn im Lauf des über 12 Jahre dauernden Arbeitsverhältnisses acht Mal «immer nach demselben Ritual» verwarnt. Laut den befragten Zeugen habe es in dem Betrieb allgemein viel lautstarke Auseinandersetzungen gegeben. Auch unmittelbar vor der Erkrankung des Arbeitnehmers habe dieser mit dem Vorgesetzten wegen einer unerledigten Arbeit gestritten. Einen Monat nach seiner Erkrankung erfuhr der Arbeitnehmer per Mail, dass die Arbeitgeberin plane, ihm nach der Genesung zu kündigen und ihn freizustellen.

Die Arbeitgeberin machte geltend, der Mitarbeiter sei unpünktlich gewesen und habe sich Weisungen widersetzt; dies sei der Grund für die Kündigung gewesen. Das kantonale Gericht prüfte aber nicht, ob sich der Gekündigte zu Recht gewehrt und nach Treu und Glauben Ansprüche geltend gemacht hatte. In diesem Fall wäre die Kündigung ja aufgrund von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR missbräuchlich gewesen. Aus dem kantonalen Urteil ergeben sich immerhin Anhaltspunkte, dass sich der Arbeitnehmer für berechtigte Anliegen gewehrt hatte: Wenn bei einer vertraglichen Arbeitszeit von 8.4h die tägliche Blockzeit 9h beträgt, kann dem Mitarbeiter bei einem solchen Gleitzeitsystem nicht vorgeworfen werden, er habe seine Arbeit nicht zu Beginn der Blockzeit aufgenommen, wenn er seine tägliche Arbeitspflicht danach erfüllt hatte.

b) Missbräuchlichkeit des Grundes

Das Bundesgericht befasste sich sodann nur noch mit dem Kündigungsgrund Krankheit. Es lagen auch ärztliche Bescheinigungen vor für die fast eineinhalb Jahre dauernde Arbeitsunfähigkeit.

Eine Erkrankung von Arbeitnehmenden stelle (nach Ablauf der Sperrfrist) grundsätzlich einen legitimen Kündigungsgrund dar. Missbräuchlich wäre die Berufung auf die Arbeitsunfähigkeit nur, wenn die Krankheit einer Verletzung der Fürsorgepflicht zuzuschreiben wäre und die Arbeitgeberin um diesen Umstand gewusst hätte (E.3.3). Somit wäre zunächst zu prüfen gewesen, ob eine Fürsorgepflichtverletzung vorlag.

c) Fürsorgepflichtverletzung der Arbeitgeberin

Berufen sich Arbeitnehmenden darauf, dass die Arbeitgeberin ihnen gegenüber die Fürsorgepflicht (Art. 328 OR) verletzt habe, müssen sie dafür Beweis erbringen. Im vorliegenden Fall wurde darüber aber offenbar kein Beweis geführt; ob mangels Sustantiierung, erschliesst sich aus den bundesgerichtlichen Erwägungen nicht vollständig, weil die Erwägungen gleich auf den Kausalzusammenhang (unten d) zusteuern.

Immerhin erfährt man in anderem Kontext, dass der Arbeitnehmer in den letzten Jahren vor der Kündigung bei einer eher hohen Wochenarbeitszeit von 42 Stunden durchschnittlich 51 Minuten Überzeit geleistet hat (Überstunden waren wegbedungen). Dies mag ein Indiz für eine hohe Arbeitsbelastung sein, beweist aber noch nicht die Übermässigkeit der Belastung. Immerhin ist aus der Forschung bekannt, dass eine lange tägliche Arbeitsdauer über längere Zeit zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen führt (Virtanen M. u.a., Overtime Work as a Predictor of Major Depressive Episode - A 5-Year Follow-Up of the Whitehall II Study, PLoS ONE 7/1, 2012, S. 5) neben den stärksten Faktoren Organisation und Führung, welche offenbar auch das Arbeitsverhältnis im vom Bundesgericht zu beurteilende Fall negativ geprägt hatten (Pekruhl U./Vogel C., Zusammenhänge zwischen ausgewählten Arbeitsbedingungen und Zufriedenheit, Engagement und Erschöpfung von Arbeitnehmenden in der Schweiz, Bern 2015, S. 50, S. 62).

Wer sich also auf eine Verletzung der Fürsorgepflicht beruft, muss substantiieren, durch welche Anordnungen und Verhaltensweisen die Arbeitgeberin eine Gefahr für die Gesundheit oder Persönlichkeit des betroffenen Arbeitnehmers geschaffen oder geduldet hat, und mit welchen Massnahmen sie nach heutigem Stand des Wissens einer negativen Entwicklung hätte zuvorkommen müssen. Zu diesem Punkt waren die Vorbringen der Parteien im vorliegenden Fall offenbar zu wenig substantiiert.

d) Kausalzusammenhang zwischen Fürsorgepflichtverletzung und Erkrankung

Auch der Beweis des natürlichen Kausalzusammenhanges obliegt dem klagenden Arbeitnehmer. Vergleicht man die Rechtsprechung zu diesem Beweisthema zwischen Sozialversicherungs- und Arbeitsgerichten fällt auf, wie summarisch in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten diesbezüglich die Sachverhaltsabklärung vorgenommen wird. Es wird auch kaum je die Adäquanz erörtert oder geklärt, ob eine teilweise Kausalität vorliegt, und wie diese rechtlich einzuordnen ist. Der vorliegende Fall ist ein weiteres Anschauungsbeispiel dazu:

Die vom Kläger angebotenen Beweise (Befragung der Ärzte, Gutachten) nahm die Vorinstanz nicht ab und prüfte auch die Rechtsfrage der Adäquanz nicht, weil die Arbeitgeberin ja – wie sie behauptete - nicht gewusst habe, dass die Krankheit durch eine Unterlassung der von ihr geschuldeten Fürsorgepflicht hervorgerufen wurde.

e) Wissen um die Verletzung der Fürsorgepflicht

Für das Bundesgericht (und die Vorinstanz) war also entscheidend, ob die Arbeitgeberin wusste, dass die Krankheit ihres Mitarbeiters durch die Unterlassung der von ihr geschuldeten Fürsorge hervorgerufen wurde. Das Bundesgericht schützte die Vorinstanz, die zum Schluss gekommen war, die Arbeitgeberin habe nicht im Wissen um eine durch sie selbst pflichtwidrig verursachte Krankheit gekündigt. Die (bewiesene) Tatsache von regelmässiger Überzeit und der regelmässige Druck mittels E-Mail (auch an Wochenenden, während Ferien und Krankheitsabsenzen) sei von der Vorinstanz nicht willkürlich gewürdigt worden. Sie habe auch zu Recht von der Abnahme weiterer Beweismittel wie Befragung der Ärzte oder Gutachten abgesehen. «Denn diese taugten allenfalls zur Klärung der Frage, ob die Krankheit des Beschwerdeführers auf dessen angebliche Überforderung am Arbeitsplatz zurückzuführen war. Sie vermöchten aber ohnehin nicht aufzuzeigen, dass die Beschwerdegegnerin im Kündigungszeitpunkt um diesen Zusammenhang wusste» (E.3.5.2).

Die Beweislast für das Wissen um die Fürsorgepflichtverletzung ist hier dem erkrankten Arbeitnehmer aber zu Unrecht auferlegt worden, und zwar aus folgenden Gründen:

Die Fürsorgepflicht ist einerseits eine vertragliche Pflicht der Arbeitgeberin gem. Art. 328 OR, aber gleichzeitig auch eine Pflicht, welche aufgrund von Art. 6 ArG zwingend einzuhalten ist, d.h. unabhängig davon, ob sich Arbeitnehmende vorgängig beschweren. Diese haben zwar eine Informationsobliegenheit (OGer ZH, LA150023, 13.11.2015, E. 1), aber keine Meldepflicht. Arbeitgebende hingegen müssen «den Arbeitsablauf so gestalten, dass Gesundheitsgefährdungen und Überbeanspruchungen der Arbeitnehmer nach Möglichkeit vermieden werden» (Art. 6 Abs. 2 ArG). Aufgrund von Art. 2 und 3 ArGV3 sind Unternehmen verpflichtet, den Schutz der physischen und psychischen Gesundheit der Arbeitnehmenden permanent zu wahren und dies in angemessenen Zeitabständen zu überprüfen. Nichtwissen gilt also nicht!

Auch nach deutscher Rechtsprechung folgt daraus eine Beweislastumkehr: Der Arbeitgeber muss beweisen, dass die Gefährdung auch dann nicht erkennbar gewesen wäre, wenn er den öffentlich-rechtlichen Pflichten nachgekommen wäre (BAG, 1 AZR 258/69 vom 27.2.1970). Diesen Beweis hätte im vorliegenden Aargauer Fall die Arbeitgeberin kaum erbringen können: Aus dem Zeiterfassungssystem waren nämlich die Überzeiten ersichtlich, Dauer und Lage der Arbeitszeiten waren gemäss den Ausführungen beider Parteien regelmässig ein Diskussionsthema ebenso wie die hohe Arbeitsdichte. Weder von Gefährdungsbeurteilungen noch von betrieblichem Gesundheitsmanagement war offenbar je die Rede.

3. Fazit und Empfehlungen

Die Rechtsanwendung der Gerichte erfolgte im vorliegenden Fall quasi von hinten: Da die Arbeitgeberin nichts von einer Fürsorgepflichtverletzung wusste, komme es nicht darauf an, ob eine Gefährdung des Mitarbeiters vorlag, und ob dies eine (Teil-)Ursache seiner Erkrankung war; also war die Kündigung nicht missbräuchlich. Zu diesem eigenartigen Ergebnis führte wohl auch, dass Behauptungen und Substantiierung der Beweisthemen (oben a-e) von den Parteien nicht klar und strukturiert vorgebracht wurden. Sowohl die Gerichte wie die Parteivertretungen könnten demzufolge mit grösserer Sorgfalt zu nachvollziehbareren Entscheiden beitragen.

Ausserdem hätten Anwältinnen und Anwälte in der Westschweiz in einem solchen Fall mit der Geltendmachung der Missbräuchlichkeit der Kündigung infolge Fürsorgepflichtverletzung auch noch Schadenersatz und Genugtuungsforderungen verbunden. Dies bewirkt – wie sich beobachten lässt – dass die Unterlassung der Fürsorgepflicht und die übrigen Haftungsvoraussetzungen gründlicher behandelt werden. Zudem wäre es bei einer solchen Kombination von Streitgegenständen nicht zu vertreten, dass bezüglich dem Beweisthema Wissen um eine Fürsorgepflichtverletzung (oben e) nur bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit der Kündigung dem Arbeitnehmer die Beweislast auferlegt wird, während unbestritten ist, dass der Exkulpationsbeweis zum identischen Beweisthema aufgrund von Art. 97 OR der Arbeitgeberin obliegt.