I. Sachverhalt

Die proparis Vorsorge-Stiftung Gewerbe Schweiz (nachfolgend: Stiftung) bietet eine berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge für die Arbeitnehmer im Gewerbe und die gewerblichen Selbständigerwerbenden an. Sie steht allen Verbänden, Berufsorganisationen und Unternehmen offen, die über ihren Verband dem Schweizerischen Gewerbeverband angehören.  Die Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA) entschied über ein gemeinsames Gesuch des Schweizerischen Bäcker-Confiseurmeister-Verbandes, der CafetierSuisse, der Vereinigung Schweizer Weinhandel, der Ausgleichskasse PANVICA (Ausgleichskasse) sowie sechs Bäckereien betreffend Durchführung einer Teilliquidation der Stiftung. Die BBSA stellte darin fest, dass zufolge Kündigung der Anschlussvereinbarungen durch die Gründerverbände ein Teilliquidationsbestand vorliege und wies die Stiftung an, die Teilliquidation umzusetzen. Die Stiftung verlangt vor Bundesgericht, auf die Anordnung einer Teilliquidation sei nicht einzutreten. Sie ist der Ansicht, dass die Kündigung des Anschlussvertrags nicht als Kündigung der Beitrittsvereinbarungen der Arbeitgeber zu interpretieren ist, weshalb diese unverändert weiterbestünden. Unabhängig davon fehle es an einer rechtzeitigen Information der Arbeitnehmer, weshalb ihre Mitwirkungsrechte verletzt worden seien.

Das Bundesgericht hält die Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmerseite für derart wichtig, dass auch bei grundsätzlicher Erfüllung der Voraussetzungen für die Teilliquidation der Stiftung, zwar sowohl die Anschlussvereinbarung als auch die Beitrittsvereinbarungen als aufgelöst erachtet werden könnten. Es muss aber die wichtige Voraussetzung gegeben sein, wonach die betroffenen Arbeitnehmer rechtsgenüglich in den Kündigungsprozess miteinbezogen wurden. Erst so ist die Kündigung der Anschlussvereinbarung tatsächlich wirksam. Das Bundesgericht kommt in der Folge zum Schluss, dass das in Art. 11 Abs. 3bis Satz 1 BVG festgelegte Einverständnis des Personals Gültigkeitsvoraussetzung für eine Kündigung der Anschlussvereinbarung ist. Dies gilt gemäss Bundesgericht im vorliegenden Fall umso mehr, als die Vorsorgestiftung als Trägerin der einzelnen Vorsorgewerke, die Pflicht hatte zu prüfen, ob die entsprechende aktive Mitwirkung und Einwilligung der Arbeitnehmerseite stattgefunden hatte (E. 3.2.3.1).

II. Die Mitwirkungsrechte nach BVG

Der Entscheid handelt die Mitwirkung des Personals gestützt auf Art. 11 Abs. 3bis Satz 1 BVG ab. Art. 11 Abs. 2 BVG hält zunächst fest, dass eine Arbeitgeberin, die nicht bereits über eine Vorsorgeeinrichtung verfügt, eine solche im Einverständnis mit seinem Personal oder der allfälligen Arbeitnehmervertretung zu wählen hat. Art. 11 Abs. 3bis BVG bestimmt in der Folge, dass sowohl die Auflösung des Anschlusses als auch der Neuanschluss an die Pensionskasse im Einverständnis mit dem Personal oder der allfälligen Arbeitnehmervertretung zu erfolgen hat. Die Vorsorgeeinrichtung hat die Auflösung des Anschlussvertrages der Auffangeinrichtung gemäss Art. 60 BVG zu melden. Kommt es über diese Fragen zu keiner Einigung zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite, so entscheidet ein neutrales Schiedsgericht (Art. 11 Abs. 3ter BVG). In der Praxis kommen vermehrt Neuanschlüsse ohne Konsultation vor. Dies kann einerseits auf Unkenntnis über die genannte Bestimmung, andererseits auf bewussten Verzicht wegen vermeintlich fehlender Konsequenzen zurückzuführen sein. Bis zum vorliegenden Entscheid herrschte keine Klarheit darüber, ob die in Art. 11 Abs. 3bis BVG geforderte Mitwirkung als Mitbestimmung zu verstehen ist, deren Missachtung zur Unwirksamkeit der Kündigung oder des Anschlussentscheids führt1.

Es ist darauf hinzuweisen, dass die Einbindung des Personals in wichtige, die Personalvorsorgeeinrichtung betreffende Fragen auch auf Leitungsebene stattfindet. Das oberste Leitungsorgan der Vorsorgeeinrichtung ist paritätisch zusammengesetzt, da Arbeitnehmer und Arbeitgeber, die gleiche Zahl von Vertretern dahin entsenden (Art. 51 Abs. 1 BVG)2. Zudem sieht das Gesetz grundsätzlich einen abwechslungsweisen Vorsitz durch einen Arbeitnehmer- und ein Arbeitgebervertreter vor (Art. 51 Abs. 3 BVG). Die in das Leitungsorgan der vom Arbeitgeber organisatorisch unabhängigen Vorsorgeeinrichtung entsandten Arbeitnehmer werden zwar Arbeitnehmervertreter genannt. Sie sind aber nicht mit den in Art. 11 BVG genannten Arbeitnehmervertretern zu verwechseln3. Letztere sind nach Art. 3 Mitwirkungsgesetz (MitwG) gewählt und tauschen sich als Betriebszugehörige mit dem Arbeitgeber im gesetzlich vorgesehenen Rahmen über Angelegenheiten aus, die auf die Arbeitsverhältnisse Auswirkungen haben. Beide Arten der Arbeitnehmervertreter geniessen den besonderen Kündigungsschutz nach Art. 336 Abs. 2 lit. b OR4.

III. Bezüge zum Mitwirkungsgesetz

Zwar fällt die Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall nicht unter den Schutz des Mitwirkungsgesetzes, zumal dieses gestützt auf Art. 1 zwischen Arbeitgebenden und Arbeitnehmenden gilt und ihr die Klageberechtigung i.S.v. Art. 15 MitwG abgeht. Da sie weder ein Arbeitnehmer- noch ein Arbeitgeberverband ist, steht ihr auch die besondere Feststellungsklage nach Art. 15 MitwG nicht zu.5 Trotzdem kann m.E. hier nicht unbeachtet bleiben, dass das in Art. 11 Abs. 3ter BVG gewährte Mitwirkungsrecht untrennbar mit dem Mitwirkungsgesetz verbunden ist. Das Mitwirkungsgesetz hält als Rahmengesetz einerseits fest, unter welchen Umständen eine Arbeitnehmervertretung zu bestellen ist (Art. 3 MitwG). Dafür stellt es auch das Wahlverfahren und die -grundsätze auf (Art. 5 und 6 MitwG). Zudem bestimmt es die Grundsätze der Zusammenarbeit, wie beispielsweise das Handeln nach Treu und Glauben, den Schutz der Arbeitnehmervertretung und die wichtige Geheimhaltungspflicht in unterschiedlicher Abstufung (Art. 11, 12 und Art. 14 MitwG). Zunächst sieht es in Art. 9 MitwG eine allgemeine Informationspflicht vor. Die Arbeitnehmervertretung hat Anspruch auf rechtzeitige und umfassende Information über alle Angelegenheiten, die für eine ordnungsgemässe Erfüllung ihrer Aufgaben nötig ist. Die Arbeitgeberin informiert die Arbeitnehmervertretung mindestens einmal jährlich über die Auswirkungen des Geschäftsgangs auf die Arbeitsverhältnisse (Art. 9 Abs. 2 MitwG).6 Sodann listet Art. 10 MitwG die Tatbestände auf, für die nach Massgabe der entsprechenden Bestimmungen besondere Mitwirkungsrechte gelten. Diese bestehen bei Fragen der Arbeitssicherheit nach Art. 82 UVG und des Arbeitnehmerschutzes nach Art. 48 ArG, beim Betriebsübergang i.S.v. Art. 333 OR nach Art. 333a OR sowie den Tatbeständen des Fusionsgesetzes, die auf den Betriebsübergang verweisen7. Hinzu kommen die in Art. 335 f OR festgehaltenen Mitwirkungsrechte bei der Massenentlassung nach Art. 335d. Art. 10 lit. d MitwG listet zudem ausdrücklich die Mitwirkungsrechte über den Anschluss an eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge und die Auflösung eines Anschlussvertrages auf. Somit ist auch der im Zusammenhang mit der beruflichen Vorsorge stehende Einbezug der Arbeitnehmerseite im Rahmen von Art. 11 BVG im Lichte des Mitwirkungsgesetzes zu sehen.

Bei den Fragen Arbeitssicherheit und des Arbeitnehmerschutzes ist mit Mitwirkung der Anspruch auf Anhörung und Beratung sowie auf Begründung des Entscheids, bevor die Arbeitgeberseite einen Entscheid trifft, gemeint (siehe insbes. Art. 48 ArG). Die Mitwirkung bei Betriebsübergang und Massenentlassung setzt zunächst eine Information je zu bestimmten, im Gesetz aufgelisteten Elementen voraus. Im Falle einer Massenentlassung verlangt Art. 335f OR darüber hinaus zwingend eine Konsultation, welche nach h.L. Anhörung und Beratung sowie auf Begründung des Entscheids, vor Fällung eines endgültigen Entscheids durch die Arbeitgeberseite, meint8.  Beim Betriebsübergang ist diese Art der Konsultation zusätzlich zur Information gefordert, wenn der Übergang Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse hat (Art. 333a Abs. 2 OR). Damit können bevorstehende Änderungen in den Arbeitsbedingungen, Entlassungen, aber auch der Wechsel der Pensionskasse oder der diesbezüglichen Bedingungen gemeint sein9. Die Konsultation in diesen Tatbeständen verlangt wie dargestellt keine Zustimmung der Arbeitnehmerseite. Weder Betriebsübergang noch Massenentlassung können durch deren Veto aufgehalten werden. Hingegen spricht Art. 11 Abs. 3ter BVG vom Einverständnis des Personals, welches höchstens durch einen Schiedsspruch ersetzt werden kann 10.

Ergänzend ist zu erläutern, dass in sämtlichen Mitwirkungstatbeständen grundsätzlich gestützt auf Art. 8 MitwG die Arbeitnehmervertretung gegenüber der Arbeitgeberin die gemeinsamen Interessen der Arbeitnehmer wahrnimmt. Wenn im Betrieb keine Arbeitnehmervertretung besteht, welche in der Praxis oft auch Personalkommission, Mitarbeiterkommission genannt wird, ist die Mitwirkung sowohl gestützt auf Art. 4 MitwG als auch gestützt auf Art. 11 Abs. 3ter BVG direkt über die Gesamtheit der Arbeitnehmer sicherzustellen. Das Bundesgericht hält fest, dass der Begriff Personal in Art. 11 Abs. 3ter BVG nichts anderes meinen kann. Die Gesamtheit der Mitarbeitenden wird auch Belegschaft genannt, welche ein Gebilde eigener Art ist11.

IV. Zu den Schlussfolgerungen des Bundesgerichts

Die Missachtung der Information- und Konsultationspflichten bei Betriebsübergang bleibt ohne Konsequenzen12. Sie lässt sich jedoch klageweise feststellen. Allenfalls ist Schadenersatz möglich13. Die Unterlassung der Konsultation bei Massenentlassung führt zur Missbräuchlichkeit der Kündigung unter Entschädigungsfolge (Art. 336 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 336a Abs. 3 OR). In Anlehnung an die Entstehungsgeschichte von Art. 11 Abs. 3ter BVG beschreibt das Bundesgericht die Erkenntnis des Gesetzgebers, dass bei der Konsultation mit dem Leitungsorgan der Arbeitgeber sich nur zur Hälfte mit der Arbeitnehmerseite und zur anderen Hälfte mit sich selbst austauscht. Es sei der klare Wille des Gesetzgebers zu erkennen, mit Art. 11 Abs. 3ter BVG eine unabhängige, ausschliessliche Konsultation mit der Arbeitnehmerseite einführen zu wollen14. Ferner kommt das Bundesgericht m.E. zu Recht zum Schluss, dass es sich bei der Wendung «erfolgt im Einverständnis mit dem Personal» um die Mitbestimmung handeln muss. Ansonsten liesse sich die Forderung nach einem Schiedsentscheid im Falle einer Pattsituation nicht erklären15. Es handelt sich dabei im Sinne des positiven Konsensprinzips um eine echte Mitbestimmung.LICCI, Massenentlassung, Rz. 158.. Dies hat zur Folge, dass bei einer Nichtdurchführung der Konsultation bzw. wenn die Zustimmung des Personals nicht eingeholt wird, die Kündigung des Anschlussvertrages ungültig ist. Dieser Mangel kann auch nicht über eine nachträgliche Konsultation geheilt werden, weil dies dem Zweck der Bestimmung diametral entgegenstehen würde. Ebenso wenig kann sie durch eine amtliche Verfahrenshandlung ersetzt werden, zumal ihr vertraglicher Charakter zukommt16. Dies muss m.E. in konsequenter Anwendung dieses Entscheids bei der Auslegung von Art. 11 Abs. 3ter BVG auch für den Abschluss einer neuen Anschlussvereinbarung gelten.

V. Mögliche Auswirkungen des Entscheids auf die Sozialplanpflicht bei Massenentlassungen

Nicht ausdrücklich in Art. 10 MitwG erwähnt aber systematisch dazugehörend sind die erst im Jahre 2017 eingeführten Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmerseite bei Ausarbeitung eines Sozialplans i.S.v. Art. 335h OR17. Im Falle einer Massenentlassung ist bei Erreichen einer bestimmten Anzahl Entlassungen im Verhältnis zu den üblicherweise Beschäftigten gemäss Art. 335i OR die Arbeitgeberin verpflichtet, einen Sozialplan auszuarbeiten. Je nach Sachverhaltskonstellation verhandelt die Arbeitgeberin entweder mit den Gewerkschaften, der Arbeitnehmervertretung oder der Gesamtheit der Arbeitnehmenden direkt. Das Gesetz sieht keine Konsequenzen bei Missachtung der Verhandlungspflicht vor. Bei gewissen Sachverhaltskonstellationen liesse sich für die Missbräuchlichkeit der Kündigung argumentieren18. Teilweise ist umstritten ist, ob die gesetzlich geforderte Verhandlungspflicht so weit geht, dass insbesondere die Unterlassung der Verhandlung, Einfluss auf die Wirksamkeit des Sozialplans hat. Bei Nicht-Einigung der Parteien sieht Art. 335j OR die Aufstellung des Sozialplans durch ein Schiedsgericht vor. Gleich wie bei Art. 11 Abs. 3ter BVG wird also vom positiven Konsensprinzip ausgegangen. M.E. ist unerheblich, dass die zitierte BVG-Bestimmung ausdrücklich von der «Zustimmung» des Personals spricht und die OR-Bestimmung nicht, weil Art. 335i OR die Überschrift «Verhandlungspflicht» trägt und in Abs. 1 zu lesen ist, dass die Arbeitgeberseite mit den Arbeitnehmern Verhandlungen führen «muss», was gleich zu gewichten ist.  Der vorliegende Entscheid liefert m.E. somit ein weiteres Argument für die Unwirksamkeit des Sozialplans bei Nichtverhandlung oder Nichteinigung ohne Beizug eines Schiedsgerichts19.

• 1. WYLER RÉMY, in: BVG und FZG, 2. A. 2019, N. 15 zu Art. 11 BVG.
• 2. Für verschiedene Alternativen siehe Art. 51 Abs. 3 BVG.
• 3. S.a. E. 4.1.1.
• 4. Siehe zum Ganzen: LICCI SARA, Wann arbeitsrechtliche Mitwirkung Vorsorgefragen beeinflusst, in: KMU Magazin, 21.12.2017, S. 1 ff.; Zum besonderen Schutz der Arbeitnehmervertreter nach MitwG, Art. 12 MitwG
• 5. S.a. E. 4.1.2.
• 6. Zum Umfang dieser Informationen: MÜLLER ROLAND, Die Arbeitnehmervertretung, Habil. Zürich, Bern 1999 , S. 166; LICCI SARA, Die Massenentlassung im schweizerischen Recht, Diss., Zürich/Bern 2018 (zit. LICCI, Massenentlassung), Rz. 158.
• 7. LICCI, Massenentlassung, Rz. 125; VON KAENEL ADRIAN, Der neue Art. 333b OR, in: Jusletter, Schwerpunkt-Ausgabe: Arbeitsrecht und neues Sanierungsrecht, 29. September 2014, Rz. 28.
• 8. LICCI, Massenentlassung, Rz. 214 ff.
• 9. LICCI, Massenentlassung, Rz. 214 ff.; WILDHABER ISABELLE, Das Arbeitsrecht bei Umstrukturierungen, Habil. Berlin, Zürich/Basel/Genf 2011, S. 381 f.
• 10. WYLER RÉMY, in: BVG und FZG, 2. A. 2019, N. 15 zu Art. 11 BVG
• 11. LICCI, Massenentlassung, Rz. 191 ff.; MÜLLER ROLAND, S. 131 ff.
• 12. Zu möglichen Fällen der Missbräuchlichkeit der Kündigung: LICCI, Massenentlassung, Rz. 282.
• 13. LICCI, Massenentlassung, Rz. 382; STREIFF ULLIN/VON KAENEL ADRIAN/RUDOLPH ROGER, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319–362 OR, 7. Aufl., Zürich 2012, N 10 zu Art. 333a OR.
• 14. S.a. E. 4.1.1.
• 15. E. 4.1.1; dazu auch LICCI, Massenentlassung, Rz. 158.
• 16. S.a. E. 4.3.3.3.
• 17. E. 4.1.1; S. dazu auch LICCI, Massenentlassung, FN 456.
• 18. LICCI, Massenentlassung, Rz. 286, Rz. 288.
• 19. Zur Ähnlichkeit zwischen Art. 11 Abs. 3ter BVG und Art. 335i ff. OR auch schon LICCI, Massenentlassung, Rz. 134.