Das Bundesgericht bestätigt im Urteil 4A_482/2017 vom 17. Juli 2018 einmal mehr, dass die Entschädigung bei einer missbräuchlichen Kündigung gemäss Art. 336a OR sowohl pönale als auch Genugtuungselemente aufweist und insofern eine Doppelfunktion hat1. Gemäss bundesgerichtlicher Praxis dient Art. 336a OR einerseits der Bestrafung (Straffunktion) der missbräuchlich kündigenden Person2. Ähnlich wie die Konventionalstrafe ist die Entschädigung deshalb auch dann geschuldet, wenn der gekündigten Person keine Vermögenseinbusse und damit kein finanzieller Schaden entstanden ist. Andererseits bezweckt ihre Errichtung auch die Wiedergutmachung bzw. den Ausgleich der dem betroffenen Gekündigten entstandenen seelischen Unbill (Genugtuungsfunktion) aus einer allfällig vorliegenden Persönlichkeitsverletzung3.

Aus Art. 336a Abs. 2 OR ergibt sich, dass die Höhe der Entschädigung vom Gericht «unter Würdigung aller Umstände» festgesetzt wird, aber nach oben auf sechs Monatslöhne begrenzt ist. Das Gericht setzt sie nach Recht und Billigkeit fest (Art. 4 ZGB). Diese bei der Bemessung zu berücksichtigenden Umstände können sich aus sozialen oder wirtschaftlichen Faktoren sowie aus den Folgen und der Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte der Betroffenen ergeben4. Allerdings behält Art. 336a Abs. 2 in fine OR das Recht des Gekündigten vor, Schadenersatzansprüche aus einem anderen Titel als der missbräuchlichen Kündigung geltend zu machen. Bei der Anwendung von Art. 336a OR geht das Bundesgericht grundsätzlich davon aus, dass jede missbräuchliche Kündigung die Persönlichkeit des Arbeitnehmers i.S.v. Art. 328 OR verletzt. Daher berücksichtigt es diesen Umstand bei der Festlegung der Entschädigungshöhe. Die aus der missbräuchlichen Kündigung entstehende Persönlichkeitsverletzung und die seelische Unbill als Folgeerscheinung mit der Entschädigung sollen schliesslich im Rahmen von Art. 336a OR ausgeglichen werden5. Dies ist auch der Grund, weshalb ein kumulativer Genugtuungsanspruch auf der Grundlage von Art. 49 OR nur in Ausnahmefällen zugelassen wird. Ein solcher Ausnahmefall liegt z.B. vor, wenn die Persönlichkeit des Arbeitnehmers derart schwer verletzt wurde, dass eine Entschädigung im Rahmen von Art. 336a OR zur Widergutmachung der immateriellen Unbill nicht ausreicht. Die kumulative Anwendung von Art. 49 OR ist auch dann möglich, wenn die Persönlichkeitsverletzung des Arbeitnehmers sich von jener unterscheidet, die der missbräuchlichen Kündigung inhärent ist. Es müssen also andere Tatsachen vorliegen, mithin ein anderer Rechtstitel als die Missbräuchlichkeit der Kündigung6.

Im vorliegenden Entscheid war der Beschwerdeführerin mit sechs Monatslöhnen der höchst mögliche gesetzliche Betrag zugesprochen aber der Anspruch auf Genugtuung nach Art. 49 OR abgelehnt worden. Die kantonalen Richter hatten die Höhe der Entschädigung bereits unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Gegebenheiten und des Alters sowie der Gesundheit der Arbeitnehmerin auf den Höchstbetrag von sechs Monatslöhnen festgesetzt. Die von der Beschwerdeführerin behauptete und durch Arztzeugnisse untermauerte Verletzung ihrer physischen Integrität durch die Arbeitsbedingungen – vor allem durch die regelmässig geleistete Sonntagsarbeit – scheiterte vor dem Kantonsgericht an weiteren Beweisen, insbesondere an fehlenden Zeugenaussagen. Die Beschwerdeführerin konnte z.B. nicht nachweisen, dass die Arbeitgeber bereits vor der Kündigung ihre Pflicht zum Schutz der Persönlichkeit der Arbeitnehmerin nach Art. 328 OR etwa durch systematische Anordnung von Sonntagsarbeit verletzt hätten. Das Bundesgericht bestätigte die Auffassung der Vorinstanz und verwarf die Rüge der Willkür.

Abschliessend ist zu betonen, dass sich dem Urteil keine Leitlinien über das Mass der Berücksichtigung von verschiedenen Funktionen (Straf- und Genugtuungsfunktion) der Entschädigung entnehmen lassen. Nach wie vor bleibt es unklar, in welchem Mass die missbräuchliche Kündigung bzw. «weitere Umstände» bei der Festlegung der Entschädigungshöhe von Gerichten berücksichtigt werden.

• 1. S. dazu auch: BGE 123 I 5, E. 2a; BGE 123 III 391, E. b)bb) und cc).
• 2. Rehbinder Manfred/Stöckli Jean Fritz, Berner Kommentar, Art. 336a OR N 2.
• 3. S. auch: Staehelin Adrian, Zürcher Kommentar, Art. 336a OR N 3; BGE 132 III 115, E. 5.6..
• 4. BBI 1984 II 574 ff., 600 f.
• 5. BGE 135 III 405, E. 3.1.
• 6. Staehelin Adrian, Zürcher Kommentar, Art. 336a OR N 3.