Bekanntlich haben Personen, die u.a. in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie rechtsprechungsgemäss arbeitgeberähnliche Personen, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Grund dafür ist die Missbrauchsprävention in der Arbeitslosenversicherung. Mit BGE 145 V 200 hatte das Bundesgericht die Möglichkeit, sich mit dem absoluten Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu beschäftigen, und mit der Frage, ob sich dieser Ausschluss auch auf Gesellschafter einer GmbH nach deutschem Recht anwenden lässt. 

I. Sachverhalt und Prozessgeschichte

X. arbeitete vom 1. Juli 2003 bis 30. September 2017 vollzeitlich als Direktor Vertrieb Schweiz bei der B. GmbH, Deutschland. Er ist deren Gesellschafter mit einem Stammanteil von 12 %. Der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, leistete er Beiträge für Arbeitnehmende ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber (sog. ANOBAG). Am 10. Oktober 2017 meldete er sich zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung an, da er aufgrund der schlechten Auftragslage sein Arbeitspensum für die B. GmbH reduziert hat. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich verneinte einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, dass X. eine arbeitgeberähnliche Stellung besitze (vgl. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG und BGE 123 V 234). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 27. März 2018 fest. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 23. Juli 2018 ab. Das Bundesgericht weist die Beschwerde in einer öffentlichen Beratung mit drei gegen zwei Stimmen ab. 

II. Sinn und Zweck der Ausschlussbestimmung Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG

Art. 31 Abs. 3 AVIG dient der Missbrauchskontrolle in der Arbeitslosenversicherung und gilt sowohl bei der Arbeitslosenentschädigung als auch bei der Kurzarbeitsentschädigung. Dieser Missbrauchsschutz dient in dem Sinne, dass ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen ist, wenn eine «rechtsmissbräuchliche Umgehung» vorliegt. Zwar sind rechtsdogmatisch die Gesetzesumgehung und der Rechtsmissbrauch voneinander zu unterscheiden; die Rechtsprechung spricht allerdings häufig von «rechtsmissbräuchlicher Gesetzesumgehung» in den Fällen, in denen sich die versicherte Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung selber entlassen hat und sich später, bei besserer wirtschaftlicher Lage, selber wieder einstellen könnte. Ein solcher «selbst bestimmter» Arbeitsausfall soll nicht von der Arbeitslosenversicherung entschädigt werden, wie auch eine «selbst angeordnete» Kurzarbeit nicht entschädigt wird. Ihr Anwendungsbereich wurde mit BGE 123 V 234 auf Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung per analogiam erweitert, da das Risiko bestehen würde die Kurzarbeitsbestimmungen zu umgehen (BGE 123 V 234 E. 7b. S. 237 f. mit Hinweisen). Die arbeitgeberähnliche Stellung kann auf drei Gründen beruhen: Auf der Eigenschaft als Gesellschafter, auf einer finanziellen Beteiligung am Betrieb oder auf der Teilhabe an der Betriebsleitung (Regina Jäggi, Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge [SZS], Heft 1/2004, S. 9). Alle drei Formen der arbeitgeberähnlichen Funktion führen nur zum Leistungsausschluss, wenn der betreffende Arbeitnehmer die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Zwar hält Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zur Einflussnahme fest, dass Personen, die u.a. in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, vom Anspruchausschluss betroffen sind. Nach konstanter Rechtsprechung muss allerdings geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnis ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommt (BGE 122 V 270 E. 3 S. 273; BGE 120 V 525 E. 3b). Es ist nicht zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie etwa für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind (BGE 122 V 270 E. 3 S. 273). Allerdings lässt sich die Untersuchung, wie viel Arbeitszeit ein Versicherter tatsächlich in seine Firma investiert hat bzw. wieviel er trotz «Selbstentlassung» weiterhin investiert (Frage der konkreten Einflussnahme), beweismässig nur schwierig erhärten. Damit lässt sich der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch kaum kontrollieren, können sie ihn doch nicht zuletzt aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_664/2009 vom 13. Januar 2010, E. 4.2). Der Anspruchsausschluss von Versicherten mit arbeitgeberähnlicher Stellung rechtfertigt sich umso mehr als die Rechtsprechung in diesem Zusammenhang nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen will, sondern bereits dem Risiko eines solchen (vgl. Barbara Kuper-Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., 2019, Art. 31).

III. Standpunkte der Parteien

Die Vorinstanz bzw. die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich beruft sich bei der Verweigerung von Arbeitslosenentschädigung auf das Argument der missbräuchlichen Inanspruchnahme der Arbeitslosenversicherung. Der Versicherte sei einer von vier Gesellschafter der B. GmbH, einer nach deutschem Recht gegründeten Gesellschaft. Die anderen Gesellschafter seien mit einem Stammanteil von 12%, 25% und 51% am Gesellschaftskapital von 25'000 Euro beteiligt. Die Rechte der Gesellschafter richteten sich nach den §§ 46 bis 51 des Gesetzes vom 20. April 1892 betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) und dem Gesellschaftsvertrag der Unternehmung. Gemäss § 10 Ziff. 4 der Satzung der B. GmbH sei die Gesellschafterversammlung gegenüber den Geschäftsführern weisungsbefugt. Habe die Gesellschaft keinen Geschäftsführer, werde sie durch die Gesellschafter vertreten (§ 35 GmbHG). Der Versicherte besitze als Gesellschafter zusätzliche Rechte, die einem Arbeitnehmer ohne Gesellschaftereigenschaft nicht zustehen würden. Die für die Unternehmung massgeblichen Entscheide treffe die Gesellschafterversammlung. Zusammen mit dem zu 51 % an der GmbH beteiligten Gesellschafter sei es dem Beschwerdeführer möglich, Beschlüsse in seinem Sinne zu fassen und die Entscheidungen der Arbeitgeberin massgeblich zu beeinflussen. Dies schliesse eine missbräuchliche Inanspruchnahme der Arbeitslosenversicherung nicht aus (E. 3.1). Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, er sei nicht Geschäftsführer. Im Gegensatz zum schweizerischen Gesellschaftsrecht nach Art. 809 Abs. 1 OR kenne das deutsche Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) die Selbstorganschaft nicht, weshalb zwingend ein Geschäftsführer bestellt werden müsse (§ 6 Abs. 2 GmbHG). Dies sei vorliegend zentral, denn damit habe er keinen massgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft bzw. auf die betrieblichen Entscheidungen. Weiter sei nach deutscher Rechtsprechung gemäss Bundesarbeitsgericht ein Minderheitsgesellschafter, der über keine Sperrminorität verfüge (der Beschwerdeführer hat ein Stammanteil von 12%), als Arbeitnehmer zu qualifizieren, weil er keinen grossen Einfluss auf die Führung der Gesellschaft ausüben könne (Verweis auf den Beschluss des BAG vom 17. September 2014, 10 AZB 43/14). Mit Blick auf die Stammanteile sei augenscheinlich, dass hier derjenige Gesellschafter mit 51% das einfache Mehr halte und daher faktisch die gesamten Entscheidungen der Gesellschaft dominiere und fälle (E. 3.2).

IV. Vorliegende Problematik

Im vorliegenden Entscheid konnte sich das Bundesgericht mit seiner strengen Rechtsprechung zum absoluten Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung eines Gesellschafters einer GmbH auseinandersetzen. Und zwar «absolut» deshalb, weil rechtsprechungsgemäss unabhängig von der Höhe der Stammanteile ex lege eine Einflussmöglichkeit auf die Geschicke der Gesellschaft angenommen wird. Einerseits musste sich das Bundesgericht mit der Frage auseinandersetzen, inwiefern es bei Gesellschafter mit einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu missbräuchlichen Arbeitslosenversicherungsleistungen kommen kann (Frage der Einflussnahme auf die Geschicke der Gesellschaft und Missbrauchsrisiko). Andererseits musste das Bundesgericht entscheiden, ob der Leistungsausschluss, wie er für einen Gesellschafter einer schweizerischen GmbH besteht, auch bei einer GmbH nach deutschem Recht gilt. 

V. Erwägungen

a) Massgeblicher Prüfrahmen

Das Bundesgericht erinnert, dass die Prüfung der Einflussnahme von Arbeitnehmenden in obersten betrieblichen Entscheidungsgremien nur anhand der internen betrieblichen Struktur beantwortet werden kann. Gerade diese Einzelfallprüfung entfällt aber dort, wo sich die massgebliche Entscheidbefugnis bereits ex lege zwingend ergibt. Dies gilt etwa bei Gesellschafter einer GmbH (E. 4.2). Die Frage der Verletzung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG (in analoger Weise) beurteilt sich überdies nach schweizerischem Recht (E. 4.3). 

b) Verworfene Standpunkte

Das Bundesgericht verwirft das Argument des Beschwerdeführers, er sei Minderheitsgesellschafter ohne Sperrminorität. Die vorgetragene, deutsche Rechtsprechung beziehe sich auf die in der Sozialversicherung bestehende Versicherungs- und Beitragspflicht und die damit zusammenhängende Frage, wann einer Person Arbeitnehmereigenschaft und damit Sozialversicherungspflicht zukommt und wann sie als versicherungsfreie Selbstständigerwerbende zu qualifizieren ist. Da der Beschwerdeführer beitragsrechtlich unbestrittenermassen als Arbeitnehmer gilt, interessiere diese Problematik im vorliegenden Kontext nicht (E. 4.4.1). Über seine arbeitgeberähnliche Stellung im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Zusammenhang ist damit aber noch nicht entschieden, denn eine arbeitgeberähnliche Funktion im Betrieb kann zur Verneinung der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung führen, obwohl die versicherte Person beitragsrechtlich als arbeitnehmend erfasst ist. Schliesslich erachtet das Bundesgericht aus dem Umstand, dass das deutsche Recht zwingend die Bestimmung eines Geschäftsführers vorsieht (vgl. § 6 Abs. 1 GmbHG), während nach der dispositiven Regelung in Art. 809 Abs. 1 OR die Gesellschafter die Geschäftsführung gemeinsam ausüben (sog. Selbstorganschaft) als irrelevant, ändert es doch für die Beurteilung seiner Stellung als Gesellschafter nichts (E. 4.4.2).

c) Frage der Einflussnahme und Missbrauchsrisiko

Bei der Frage der Einflussnahme legt das Bundesgericht die Organisation der GmbH dar. Gemäss Art. 804 Abs. 2 OR sind eine Vielzahl von Befugnissen der Gesellschaftsversammlung unübertragbar zugewiesen. Diese Befugnisse erlauben es den Gesellschaftern, über die Gesellschafterversammlung einen viel stärkeren Einfluss auf die Geschäftsführung zu nehmen, als dies der Aktionär an der Generalversammlung kann (E. 4.5.1). Gerade das Element der Personenbezogenheit greift das Bundesgericht auf, wonach die GmbH eine persönliche Nähe zu den Gesellschaftern aufweist. Die engere Verbindung zwischen den Gesellschaftern und der GmbH im Verhältnis zu den Aktionären und der Aktiengesellschaft zeigt sich u.a. auch dadurch, dass alle Gesellschafter bereits von Gesetzes wegen die Geschäfte im Sinne der Selbstorganschaft führen, sofern die Statuten nichts anderes vorsehen. Das Näheverhältnis zwischen den Gesellschaftern und der GmbH ergibt sich u.a. auch aus dem kleineren Gesellschafterkreis, der Treuepflicht und dem Konkurrenzverbot (E. 4.5.2). Das Bundesgericht kommt folglich zum Schluss, dass bereits die gesetzliche Ausgestaltung der Befugnisse der Gesellschaftsversammlung und derjenigen jedes einzelnen Gesellschafters (mit oder ohne Geschäftsführertätigkeit) aufzeigt, dass das Risiko eines Missbrauchs von Arbeitslosenversicherungsleistungen bei einem Gesellschafter einer GmbH – in Bezug auf die relevante Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung eines Gesellschafters – nicht zuletzt unter Berücksichtigung des personenbezogenen Charakters der Unternehmung, womit auch die Gefahr einer abredeweisen Einflussnahme der Gesellschafter untereinander besteht, nicht verneint werden kann. Diesem Missbrauchsrisiko könne daher auch nicht mit der Einführung einer für den Leistungsausschluss ohne Prüfung des Einzelfalls vorausgesetzten bestimmten Höhe des Stammanteils (von beispielsweise mindestens 30 %) begegnet werden, so das Bundesgericht. Dadurch würde auch eine ungerechtfertigte Privilegierung der Minderheitsgesellschafter einer GmbH geschaffen werden. Folglich kommt das Bundesgericht zum Ergebnis, dass an der Rechtsprechung, wonach dem Gesellschafter unabhängig von der Höhe seines Stammanteils ex lege eine Einflussmöglichkeit auf die Geschicke der Gesellschaft zusteht, die einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst, festzuhalten ist (E. 4.5.3).

d) Frage des Leistungsausschlusses für Gesellschafter einer GmbH nach deutschem Recht

Das Bundesgericht klärt schliesslich die Frage, ob dieser Leistungsausschluss, wie er für einen Gesellschafter einer schweizerischen GmbH besteht, auch bei einer GmbH nach deutschem Recht gilt. Es erörtert dabei die Organisation der deutschen GmbH. So ist auch im deutschen Recht das oberste beschliessende Organ der GmbH die Gesellschafterversammlung, in der die Gesamtheit der Gesellschafter repräsentiert ist. Ihre Zuständigkeit erstreckt sich – soweit nicht Gesetz oder Satzung etwas anderes bestimmen – auf alle Angelegenheiten der GmbH (§ 45 GmbHG), die nicht in die genuine Zuständigkeit der Geschäftsführung fallen. Die Gesellschafter fassen ihre Beschlüsse in der Versammlung (§ 48 Abs. 1 GmbHG). Nichts anderes ergibt sich aus der Satzung der B. GmbH vom 26. August 2003 (E. 4.6.2). Es hebt hervor, dass die deutsche GmbH wie die schweizerische GmbH stärker personenbezogen als die Aktiengesellschaft ist und häufig eine geringe Gesellschafterzahl aufweist (E. 4.6.3). Folglich gelangt das Bundesgericht zum Ergebnis, dass sich die Anwendung der Rechtsprechung zur arbeitgeberähnlichen Stellung der Gesellschafter einer GmbH nach schweizerischem OR auch auf die Gesellschafter einer GmbH nach deutschem GmbHG rechtfertigt. Dies führt ohne weitere Prüfung der konkreten Einflussnahme in der Gesellschaft zum Leistungsausschluss des Beschwerdeführers kraft seiner Eigenschaft als Gesellschafter, da sich diesfalls die Einflussmöglichkeit bereits ex lege ergibt (E. 4.6.4). 

VI. Anmerkungen

Mit BGE 145 V 200 hatte das Bundesgericht die Möglichkeit, a) seine Rechtsprechung zum absoluten Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu ändern und b) erstmals zu beurteilen, ob sich dieser Ausschluss auch auf Gesellschafter einer GmbH nach deutschem Recht anwenden lässt. Dabei stand in der öffentlichen Beratung wie auch im begründeten Entscheid die Möglichkeit seine strenge Rechtsprechung zu überdenken im Fokus. Eine Rechtsprechungsänderung zum absoluten Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat das Bundesgericht nicht vorgenommen. Es hat zutreffend dargelegt wie der Gesellschafter aufgrund der Organisation der GmbH Einfluss auf die Geschicke der GmbH nehmen kann. Dabei hebt es auch die Personenbezogenheit der GmbH hervor, bei welcher das Risiko einer Einflussnahme latent hereinspielt, insbesondere auch durch die abredeweise Einflussnahme der Gesellschafter untereinader. Es überrascht daher nicht, dass das Bundesgericht sich in der entscheidenden Erwägung 4.5.3 auf den Standpunkt stützt, dass sich nebst der ex lege-Einflussmöglichkeit auf die Geschicke der Gesellschaft auch andere Erscheinungsformen der Einflussnahme möglich sind. Dies hat zur Folge, dass der massgebliche Prüfrahmen nicht den Einzelfall examinieren muss bzw. kann das Bundesgericht somit die Prüfung der Höhe des jeweiligen Stammanteils und die Frage der daraus resultierenden tatsächlichen Einflussnahme auf die GmbH – ist diese noch so unbedeutend – getrost weglassen kann. Meines Erachtens überzeugt dieses Ergebnis, wäre es doch beweismässig kaum möglich gewesen festzustellen, ob und inwieweit der Gesellschafter (selbst bei minimalem Stammanteil) von seiner Einflussmöglichkeit Gebrauch macht. Es ist überzeugt auch deshalb, weil damit nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko als solchem begegnet werden kann. Schliesslich ist auch das Argument des Bundesgerichts zutreffend, wonach es zu einer ungerechtfertigten Privilegierung der Minderheitsgesellschafter einer GmbH gekommen wäre. Es bestätigt daher zu Recht seine – wenn auch strenge Rechtsprechung – zum absoluten Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Aufgrund der Ähnlichkeit der Gesellschaftsformen der schweizerischen GmbH nach OR und der deutschen GmbH nach GmbHG überträgt das Bundesgericht trotz feiner Unterschiede in relativ knapper Begründung die Rechtsprechung versicherter Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung auf die Gesellschafter einer deutschen GmbH. Das Bundesgericht kann dabei nur konsequent bleiben, indem es schliesslich die Prüfung der konkreten Einflussnahme auslässt, da sich die Einflussmöglichkeit rechtsprechungsgemäss weiterhin von Gesetzes wegen ergibt.