I.    Einleitung

Der zu kommentierende Bundesgerichtsentscheid befasst sich mit der Entlassung eines Arbeitnehmers, der als Arbeitnehmervertreter in die Vorsorgeeinrichtung der Arbeitgeberin gewählt worden war1. Dem Beschwerdeführer wurde im Zuge einer Reorganisation bei der Arbeitgeberin gekündigt. Die Reorganisation führte zu 100 Kündigungen im Konzern und zu ca. 50 Entlassungen im Betrieb des Beschwerdeführers. Der anwendbare Gesamtarbeitsvertrag sah für die Kündigung von Arbeitnehmervertretern bei der Vorsorgeeinrichtung ein besonderes Verfahren vor. Zudem hielt er ausdrücklich fest, dass innerbetriebliche Arbeitnehmervertreter oder die Arbeitnehmervertreter im Leitungsorgan der Pensionskasse weder wegen ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmervertreter noch wegen der Tätigkeit in dieser Funktion entlassen oder benachteiligt werden dürfen. Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass die Kündigung im konkreten Fall nicht missbräuchlich war, weil sie nicht Art. 336 Abs. 2 lit. b OR widersprach und die Arbeitgeberin das durch den Gesamtvertrag vorgesehene Verfahren eingehalten hatte2. Der diesem Entscheid zugrunde liegende Sachverhalt sollte nicht zum falschen Schluss führen, dass der Kündigungsschutz der Arbeitnehmervertretung zwingend ausdrücklich in einem Gesamtarbeitsvertrag oder einer Vereinbarung festzuhalten ist.

II.    Gesetzliche Verankerung der Arbeitnehmervertretung

Gewerkschaften sind meist betriebs- und branchenübergreifend ausgerichtet. Gestützt auf das MitwG gewählte Arbeitnehmervertreter vertreten hingegen die Interessen der Arbeitnehmer eines Betriebes gegenüber der eigenen Arbeitgeberin. Die durch die Gewerkschaften ausgehandelten Gesamtarbeitsverträge enthalten, wie auch im vorliegend besprochenen Entscheid, oft auch Rechte oder Schutzbestimmungen für innerbetriebliche Arbeitnehmervertreter. Eine Pflicht zur Bestellung einer Arbeitnehmervertretung besteht nicht (Art. 4, 5 MitwG).

Wenn mindestens ein Fünftel der Arbeitnehmenden, oder in Betrieben mit mehr als 500 Beschäftigten mindestens 100 es fordern, kann aber eine Abstimmung darüber durchgeführt werden, ob eine Mehrheit der Beschäftigten die Bestellung der Arbeitnehmervertretung wünscht (Art. 5 MitwG). Diese Abstimmung kann auch auf Wunsch der Arbeitgeberin durchgeführt werden3. Gestützt auf Art. 10 MitwG steht der Arbeitnehmervertretung gemäss den jeweiligen spezialgesetzlichen Bestimmungen ein Informations- oder Konsultationsrecht bei Betriebsübergängen, Massenentlassungen, gewissen Fragen des betrieblichen Gesundheitsschutzes sowie beim Anschluss- und der Auflösung des Vorsorgevertrags zu, um sicherzustellen, dass bei derart wichtigen Fragen, die Arbeitnehmerinteressen gewahrt werden (Art. 8 MitwG).

Nicht identisch mit dem bisher Beschriebenen ist die Vertretung der Arbeitnehmerschaft im obersten Organ der Vorsorgeeinrichtung. Art. 51 Abs. 1 BVG sieht vor, dass ins oberste Organ der Vorsorgeeinrichtung Vertreter der Arbeitnehmer- und der Arbeitgeberseite gewählt werden, damit bei der Entscheidfindung innerhalb der Vorsorgeeinrichtung die Interessen der Beteiligten paritätisch vertreten sind. Die Arbeitnehmervertreter müssen sich aus sämtlichen Arbeitnehmerkategorien zusammensetzen (Art. 51 Abs. 2 lit. b BVG). Die Arbeitnehmervertreter haben sich integer und loyal zu verhalten (Art. 51b BVG). Oft sind auch auf Arbeitsgeberseite in der Pensionskasse versicherte Arbeitnehmer auf höherer Hierarchiestufe vertreten, weshalb sich im Alltag keine ständigen Differenzen ergeben 4. Die tatsächliche Vertretung der Arbeitnehmerinteressen kann in der Praxis schwierig werden, wenn der Arbeitgeberseite sehr nahe Personen, wie beispielsweise Ehegatten, HR-Verantwortliche in leitender Position, als Vertreter der Arbeitnehmer ins Leitungsorgan entsandt werden oder der Arbeitgeber Instruktionen zur Stimmabgabe erteilt 5. Zur Unterstützung in ihrer Aufgabe verpflichtet Art. 51 Abs. 6 BVG die Vorsorgeeinrichtung für die Aus- und Weiterbildung von Arbeitnehmer- und Arbeitgebervertretung.

III.    Kündigungsschutz von Arbeitnehmervertretern

In der Praxis bekannt ist meistens Art. 336 Abs. 2 lit. a OR, welcher Arbeitnehmer vor Kündigungen wegen ihrer Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einer Gewerkschaft oder wegen der rechtmässigen Tätigkeit in einer Gewerkschaft vorsieht.

Bisher wenig Beachtung fand Art. 336 Abs. 2 lit. b OR, welcher ausdrücklich bestimmt, dass eine Kündigung missbräuchlich ist, wenn sie gegen einen gewählten Arbeitnehmervertreter gerichtet ist. Damit sind einerseits die innerbetrieblichen gestützt auf das MitwG gewählten Arbeitnehmervertreter als auch die Arbeitnehmervertreter in einer dem Betrieb angeschlossenen Einrichtung gemeint. Damit geniessen auch Arbeitnehmervertreter im Leitungsorgan der Vorsorgeeinrichtung den besonderen Kündigungsschutz 6.

Nicht jede Entlassung eines Arbeitnehmervertreters ist missbräuchlich. Das Gesetz verlangt dafür ausdrücklich, dass die Kündigung ohne begründeten Anlass erfolgte (Art. 336 Abs. 2 lit. b OR). Damit sind vor allem Kündigungen wegen der Funktion oder der Tätigkeit als Arbeitnehmervertreter missbräuchlich 7. Das Vorliegen eines begründeten Anlasses ist durch die Arbeitgeberin zu beweisen 8.

Das Bundesgericht bestätigt seine bisherige Rechtsprechung, wonach wirtschaftliche Gründe ein derartiger begründeter Anlass sind und eine darauf gestützte Kündigung nicht missbräuchlich ist. Dazu gehört auch die Kündigung zur Abwendung von künftigen finanziellen Problemen im Zuge einer auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführenden Restrukturierung 9. Da diese relativ zwingende Bestimmung zu Gunsten des Arbeitnehmers abgeändert werden kann (Art. 362 OR), war es grundsätzlich zulässig, im Gesamtarbeitsvertrag eine Anhörungsrecht vor der Kündigung vorzusehen.

• 1. iusNet AR-SVR 20.10.2017, BGer 4A_656/2016
• 2. BGer 4A_656/2016, E. E. 2.2, E. 3.3
• 3. Fritz Max/Schuler Carla, Die Mitwirkung im Arbeitsverhältnis, Zürich 2012, N 1 zu Art. 5 MitwG
• 4. BGer 4A_656/2016, E. E. 2.2, E. 3.3
• 5. Licci Sara, Wann arbeitsrechtliche Mitwirkung Vorsorgefragen beeinflusst, in: KMU Magazin, NR. 12, Dezember 2017, S. 51ff., S. 54; Schmid Felix, Mitarbeiter dürfen bei der 2. Säule mitentscheiden, in: Vorsorge Guide, 2011, S. 52
• 6. Licci, (FN 5), S. 54; Streiff/von Kaenel/Rudolph, N 12 zu Art. 336 OR
• 7. BGE 133 III 512, E. 6.2 - E. 6.4.; Licci, (FN 5), S. 54; Schmid (FN 5), S. 52; Streiff/von Kaenel/Rudolph, N 12 zu Art. 336 OR
• 8. Streiff/von Kaenel/Rudolph, N 12 zu Art. 336 OR
• 9. BGE 133 III 512, E. 6.2 - E. 6.4; Licci, (FN 5), S. 57