I. Gesetz und Rechtsprechung

Um den ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezug von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge und von Arbeitslosenentschädigung zu verhindern, kann der Bundesrat gemäss Art. 13 Abs. 3 AVIG die Anrechnung von Beitragszeiten für diejenigen Personen abweichend regeln, die vor Erreichen des Rentenalters nach (…) AHVG pensioniert wurden, jedoch weiterhin als Arbeitnehmer tätig sein wollen.

Versicherten Personen, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert worden sind, wird gemäss Art. 12 Abs. 1 AVIV nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet, die sie nach der Pensionierung ausgeübt haben. Gemäss Abs. 2 von Art. 12 AVIV gilt Abs. 1 nicht, wenn die versicherte Person a. aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde und b. einen Anspruch auf Altersleistungen erwirbt, der geringer ist als die Entschädigung, die ihm nach Artikel 22 AVIG zustünde.

Vorzeitige Pensionierung im Sinne von Art. 12 AVIV bedeutet Bezug von Leistungen der beruflichen Altersvorsorge und damit Eintritt des Versicherungsfalles der zweiten Säule, auch wenn das Rentenalter der ersten Säule noch nicht erreicht ist.1 Nicht als vorzeitig pensioniert gilt eine Person, die unmittelbar vor dem Zeitpunkt ihrer frühest möglichen Pensionierung die Stelle aufgibt und eine Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung verlangt. Es liegt in diesem Fall kein Anwendungsfall von Art. 13 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 AVIV vor ("vor Erreichung des Rentenalters gemäss AHVG pensioniert").2 Art. 12 AVIV wurde als gesetz- und verfassungsmässig erklärt, soweit darin von Personen, die sich durch die Wahl einer Alters- statt einer Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge freiwillig vorzeitig pensionieren lassen, die Erfüllung der Beitragszeit durch eine nach der Pensionierung ausgeübte beitragspflichtige Beschäftigung verlangt wird.3

Nicht unter Art. 12 Abs. 1 AVIV fallen Personen, die an ihrer Arbeitsstelle bleiben möchten, dies aber nicht können, weil sie aus wirtschaftlichen Gründen die Kündigung erhalten oder weil sie zum Beispiel die ordentliche reglementarische Altersgrenze erreichen und somit aus dem Betrieb austreten müssen. Nicht unter die Ausnahmebestimmung von Art. 12 Abs. 2 AVIV, sondern unter Art. 12 Abs. 1 AVIV fallen dagegen Personen, die ihr Arbeitsverhältnis selbst auflösen und damit aus der Vorsorgeeinrichtung ausscheiden, denn diese Personen werden nicht gemäss Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV wegen zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert. Ebenso fallen alle Personen nicht unter Art. 12 Abs. 2 AVIV, deren Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber weder aus wirtschaftlichen Gründen noch auf Grund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge gekündigt wird. Dies unter anderem deshalb, weil solche Kündigungen erfahrungsgemäss auch provoziert werden können.4

Mit Blick auf die Ausnahmetatbestände beschränkte sich der Verordnungsgeber nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung von Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV auf wirtschaftliche Kündigungsgründe sowie auf zwingende statutarische Regelungen der beruflichen Vorsorge. Durch diese ausdrückliche Beschränkung führt nicht jede Kündigung, die – ohne Wahlmöglichkeit der versicherten Person – die vorzeitige Pensionierung auslöst, zur Anwendung von Art. 12 Abs. 2 AVIV.5 Für die Anwendbarkeit von Art. 12 Abs. 2 AVIV ist nicht die Freiwilligkeit des Stellenverlusts, sondern jene der vorzeitigen Pensionierung, das heisst des Bezugs einer Altersleistung der beruflichen Vorsorge, massgebend. Entscheidend ist also die Freiwilligkeit des Altersrücktritts. Bei den von Art. 12 Abs. 2 AVIV betroffenen Personen erfolgte die vorzeitige Pensionierung aufgrund objektiver, ausserhalb der Person liegender Umstände, ohne dass der betroffenen Person eine Alternative offensteht.6

II. Offene Fragen zu Urteil 8C_465/2017

Im Urteil 8C_465/2017 erklärte der Versicherte, der in einem befristeten Arbeitsverhältnis stand, mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses seinen Rücktritt aus dem Arbeitsleben und erkundigte sich nach der Höhe der Rente ab diesem Zeitpunkt. Man teilte ihm mit, dass er ab dem Moment, in welchem sein Arbeitsverhältnis mit dem Eintritt der Befristung aufhören würde, vom 1. Januar bis 30. September nur einen Anspruch auf 50% seiner Rente haben. Nach Ablauf dieser Zeit könne er mit 100% seiner Rente rechnen. Der Versicherte meldete sich daraufhin nach Ablauf des befristeten Arbeitsverhältnisses bei der Arbeitslosenversicherung an. Die Arbeitslosenkasse lehnte einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab, weil der Versicherte sich ihrer Meinung nach für einen freiwilligen Altersrücktritt entschieden habe. Diese Entscheidung wurde von der Einsprachebehörde und dem Sozialversicherungsgericht bestätigt. Knappe vier Monate später konnte der Versicherte wieder bei seinem früheren Arbeitgeber eine Stelle antreten. Das Bundesgericht hiess einen anrechenbaren Arbeitsausfall im Umfang einer Vollzeitbeschäftigung gut, da der Versicherte sich nicht endgültig aus dem Arbeitsmarkt zurückgezogen habe und ein nachvollziehbares Interesse an einer Teilzeitbeschäftigung vorläge, da die Rente des Versicherten (vorläufig) nur zu 50% ausgerichtet werden konnte.

In Bezug auf die Freiwilligkeit des Altersrücktritts und die Freiwilligkeit des Stellenverlusts des Versicherten liegt hier ein spezieller Fall vor: Zwar macht er gegenüber der Vorpensionierungskasse seinen Wunsch geltend, frühzeitig aus der Berufstätigkeit zurückzutreten und sich zwischen dem 60. und 61. Altersjahr vorzeitig pensionieren zu lassen. Gleichzeitig aber endet sein befristetes Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt, was zwar keinem wirtschaftlichen Kündigungsgrund oder einer zwingenden statutarischen Regelungen der beruflichen Vorsorge entspricht, trotzdem als Aufhebung des Arbeitsvertrages durch den Arbeitgeber gewertet werden muss (i.c. sei die Befristung auf saisonale Schwankungen im Baugewerbe zurückzuführen). Zumindest liegt keine einseitige Kündigung durch den Versicherten vor. Speziell ist im vorliegenden Fall m.E. auch, dass der Versicherte in seinem Alter nach nur knapp vier Monaten wieder eine Stelle antreten konnte, wenn auch bei seinem früheren Arbeitgeber. Diesbezüglich bringt der Versicherte eine Art "Tatbeweis", dass er wirklich wieder arbeiten und sich nicht aus dem Arbeitsmarkt zurückziehen wollte (was im Hinblick auf seine nur zu 50% ausbezahlte Rente nachvollziehbar ist). Mit dem Hinweis des Bundesgerichts auf den Umstand, dass das AVIG den gleichzeitigen Bezug von Pensionskassenleistungen und Arbeitslosenentschädigung nicht generell verhindern will, ist das Urteil 8C_465/2017 folgerichtig und zu begrüssen. Mit Blick auf die spezielle Sachlage bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Versicherten ist es insofern eine Bestätigung der Rechtsprechung. Es fragt sich aber, wie der Entscheid ausgefallen wäre, wenn der Versicherte keine Stelle gefunden hätte. Denn die Motivation des Versicherten bleibt unklar. Wollte er (nach dem Bescheid der Vorpensionierungskasse) wirklich ursprünglich weiterhin als Arbeitnehmer tätig sein oder hat er diese Lösung nur in Kauf genommen, weil seine Rente nur zu 50% ausbezahlt worden ist? Dass er sich nicht endgültig aus dem Arbeitsmarkt zurückgezogen hat und ein nachvollziehbares Interesse hatte, eine Teilzeitbeschäftigung auszuüben, könnte auch eine Art Notlösung darstellen. Insofern würde sich die Frage stellen, ob ein einmal geäusserter Wunsch (nach einem Rückzug aus dem Arbeitsmarkt) auch wieder rückgängig gemacht werden kann, nachdem die Stelle aufgebeben worden ist. Auf jeden Fall wirft dieser Entscheid auch die Frage der subjektiven Seite der vorzeitigen Pensionierung auf.

• 1. Urteil des Bundesgerichts C 72/03 vom 3. Juli 2003 E. 2.1.
• 2. BGE 123 V 142 E. 5.a) und 5.b) S. 147ff.
• 3. BGE 129 V 327 E. 4.6 S. 333f.
• 4. BGE 126 V 393 E. 3. b) bb) S. 397f.
• 5. Urteil des Bundesgerichts 8C_708/2008 vom 5. März 2009 E. 3.3.
• 6. Urteil des Bundesgerichts 8C_839/2009 vom 19. Februar 2010 E. 3.4.