In der Kasse eines Unternehmens fehlten wiederholt Geldbeträge. Daraufhin erstattete die Arbeitgeberin und Beschwerdegegnerin bei der Polizei Anzeige gegen Unbekannt wegen Verdachts auf Diebstahl. Die Polizei installierte in Rücksprache mit der Arbeitgeberin Videokameras. Die Kameras hatten bis zu vier Aufnahmepositionen. Sie richteten sich entweder hauptsächlich oder ausschliesslich auf ein Büro mit Küche. Es wird durch eine Durchgangstür vom Haupt- und Geschäftsraum abgetrennt. Der Hauptraum ist für Kunden und Kundinnen erreichbar. Der Bereich mit Büro und Küche, in welchem sich auch der Tresor befindet, wird ausschliesslich von den Angestellten benutzt. Die Überwachung und deren Auswertung wurde durch die Polizei durchgeführt und dauerte fünf Wochen. Die Angestellten waren nicht über die Videoüberwachung informiert worden. Die zuständige Instanz verurteilte die beschwerdeführende Mitarbeiterin wegen mehrfachen geringfügigen Diebstahls zu einer Busse von CHF 500.

Art. 13 Abs. 1 BV garantiert das Recht auf Privatsphäre und in Abs. 2 das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Die Erhebung, Aufbewahrung und Bearbeitung erkennungsdienstlicher Daten durch Videoaufnahmen im öffentlich-rechtlichen Verhältnis greifen in das Recht der informationellen Selbstbestimmung ein. Die Videoaufnahmen stellten ein Einsatz technischer Überwachungsgeräte im Sinne von Art. 280 lit. b StPO dar. Es liegt somit ein Grundrechtseingriff durch eine Zwangsmassnahme vor (E. 4.2). Hierfür sind eine Anordnung durch die Staatsanwaltschaft sowie die Bewilligung des Zwangsmassnahmegerichts nötig (Art. 196, 280 und 281 Abs. 4 i.V.m. 272 Abs. 1 StPO).

Die von der Vorinstanz zitierten Urteile 6B_536/2009 vom 12. November 2009 und 9C_785/2010 vom 10. Juni 2011 betreffen die Beweiserhebung durch Private. Deshalb war darin auch nicht zu prüfen, ob eine Grundrechtsverletzung erfolgt war. In den genannten Entscheiden stand das Arbeitsverhältnis im Vordergrund, und es war zu prüfen, ob strafrechtliche (Art. 179quater StGB), arbeitsrechtliche (Art. 26 der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz [ArGV 3]) und datenschutzrechtliche (insbesondere Art. 12 DSG) Bestimmungen sowie die Vorschriften des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes (Art. 28 ZGB) verletzt waren. In einem dieser Fälle hatte das Bundesgericht verneint, dass die  Videoüberwachung im Kassenraum des Arbeitgebers eine Verletzung dieser Vorschriften darstellt. Daraus lässt sich jedoch nicht schliessen, dass eine Videoüberwachung durch die Polizei keine Zwangsmassnahme darstellt, welche den Voraussetzungen der StPO nicht zu genügen hat (E. 4.3).  

Auch wenn die Arbeitgeberin der Überwachungsmassnahme als Hausherrin zugestimmt hat, bleibt sie eine Zwangsmassnahme. Da sich die Überwachung gegen die Angestellten richtet, durfte die Arbeitgeberin nicht an Stelle der Mitarbeiterin dazu einwilligen «und so über deren Grundrecht auf Privatsphäre bzw. informationelle Selbstbestimmung [zu] verfügen». (E. 4.4).

Weil für die Überwachung weder die Anordnung der Staatsanwaltschaft, noch die Bewilligung des Zwangsmassnahmegerichts vorlag, heisst das Bundesgericht die Beschwerde der Mitarbeiterin gut und lässt die Überwachungsergebnisse nicht als Beweismittel zu. Es weist den Fall an die Vorinstanz zurück. Diese hat nun zu prüfen, ob die Verurteilung aufgrund der übrigen Beweismittel, wie Arbeitszeiterfassung oder Einvernahmen, gerechtfertigt ist (E. 4.5, E. 4.6).

 [Anmerkung der Redaktion: Abzuwarten bleibt, ob die Überlegungen im vorliegenden Entscheid einen Einfluss auf eine allfällige zivilrechtliche Beurteilung der Kündigung haben.]