I.          Sachverhalt

Der Arbeitnehmer war während rund 37 Jahren ohne schriftlichen Arbeitsvertrag bei der Arbeitgeberin angestellt. Dabei gehörte er zuletzt dem Verwaltungsrat der Arbeitgeberin an und war Vorsitzender der Geschäftsleitung. Weiter war er Minderheitsaktionär der C. AG, in deren Besitz sich sämtliche Aktien der Arbeitgeberin befinden. Am 25. August 2016 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mittels ordentlicher Kündigung. Das Arbeitsverhältnis endete schliesslich am 31. Mai 2017. Der Arbeitnehmer klagte gegen die Arbeitgeberin und forderte u.a. eine Entschädigung von sechs Monatslöhnen wegen missbräuchlicher Kündigung.

II.         Erwägungen der Vorinstanz

Der Arbeitnehmer hatte im Verfahren nie geltend gemacht, ihm sei aufgrund seines Alters gekündigt worden. Eine Alterskündigung gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. a OR lag deshalb nicht vor. Vielmehr beanstandete der Arbeitnehmer die Art und Weise der Kündigung. Das Obergericht führte aus, dass bei der Frage, ob die Art und Weise einer Kündigung missbräuchlich sei, dem Alter des Arbeitnehmers eine grosse Bedeutung zukomme. Die Rechtsprechung habe, so das Obergericht weiter, die privatrechtliche Kündigungsfreiheit in Bezug auf ältere Mitarbeitende dahingehend eingeschränkt, als dass diese Arbeitnehmerkategorie von einer erhöhten Fürsorgepflicht des Arbeitgebers profitiere. Ein älterer Arbeitnehmer sei somit vorab über die beabsichtigte Kündigung zu informieren und anzuhören, um alternativen Lösungen zu ermöglichen. Der Arbeitnehmer sei zum Zeitpunkt der Kündigung 60 Jahre alt gewesen und habe während rund 37 Jahren für die Arbeitgeberin gearbeitet. Er gehöre damit zweifellos in die besonders geschützte Arbeitnehmerkategorie. Die Arbeitgeberin mache nicht geltend, sie habe den Arbeitnehmer vorgängig informiert oder angehört. Die Kündigung erweise sich somit bereits aus diesem Grund als missbräuchlich.

III.        Beschwerde ans Bundesgericht

Die Arbeitgeberin zog den Entscheid ans Bundesgericht weiter. Sie machte geltend, das Obergericht habe Art. 336 OR falsch angewendet. Das OR sehe keine Pflicht vor, den Arbeitnehmer vor Aussprechen einer Kündigung anzuhören oder vorzuwarnen. Auch sehe das Privatrecht nicht vor, dass immer zuerst eine mildere Massnahme zu ergreifen wäre, bevor gekündigt wird. Deshalb sei die Schlussfolgerung des Obergerichts bundesrechtswidrig und die Kündigung nicht missbräuchlich.

IV.        Erwägungen des Bundesgerichtes

Die Vorinstanz war – mit Verweis auf das BGer Urteil 4A_384/2014 vom 12. November 2014 – der Ansicht, bei älteren Arbeitnehmern mit langer Betriebszugehörigkeit bestünden solche Pflichten als Ausfluss einer erweiterten Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin. Dort hatte das Bundesgericht erwogen, für Arbeitnehmer im fortgeschrittenen Alter und mit langer Dienstzeit gelte eine erhöhte Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin und leitete daraus zusätzliche Fürsorgepflichten der Arbeitgeberin ab (vorgängige Information und Anhörung, Suche nach alternativen Lösungen). Dieses Urteil stiess in der Praxis auf grosse Kritik. Auf die Kritik ging das Bundesgericht nicht weiter ein, stellte aber in diesem Entscheid fest, dass sich der Umfang der arbeitgeberischen Fürsorgepflicht vorgängig zu einer Kündigung jedenfalls auch hinsichtlich dieser Arbeitnehmerkategorie einzelfallbezogen aufgrund einer Gesamtwürdigung der jeweiligen Umständen bestimme. Demgemäss dürfe keine isolierte Betrachtung nur des Alters des Arbeitnehmers stattfinden, sondern es sei auf die gesamten Umstände des Einzelfalls abzustellen.

Das Bundesgericht kritisierte in der Folge, die Vorinstanz habe zu Unrecht einzig und isoliert auf Alter und die lange Dienstzeit des Arbeitnehmers abgestellt und daraus erhöhte Fürsorgepflichten der Arbeitgeberin abgeleitet. Aus der Nichterfüllung dieser Fürsorgepflichten habe sie dann in der Folge auf die Missbräuchlichkeit der Kündigung geschlossen, ohne dabei die Stellung des Arbeitnehmers innerhalb des Unternehmens zu berücksichtigen. Der Arbeitnehmer war Verwaltungsratsmitglied und Vorsitzender der Geschäftsleitung gewesen. Es war somit kein «normaler» Arbeitnehmer. Er sei Geschäftsführer gewesen, habe erhebliche Entscheidkompetenzen gehabt und eine grosse Verantwortung getragen.

Die Arbeitgeberin habe daher, so das Bundesgericht, zurecht geltend gemacht, sie sei grundsätzlich nicht verpflichtet gewesen, mit dem Vorsitzenden der Geschäftsleitung nach alternativen Lösungen zu einer Kündigung zu suchen. Das würde gar voraussetzen, dass das Arbeitsverhältnis überhaupt in irgendeiner Form weitergeführt werden könnte. Bei einem Vorsitzenden der Geschäftsleitung dürfte sich eine Weiterbeschäftigung im Unternehmen in einer anderen Form, zum Beispiel in einer Unterabteilung, eher als schwierig erweisen, wie die Arbeitgeberin zu Recht ausgeführt habe.

Gemäss Bundesgericht würde die Ausübung des an und für sich bestehenden Rechts zur Kündigung nur eingeschränkt, wenn daraus ein krasses Missverhältnis der Interessen entstünde (BGE 132 III 115, E. 2.4). Bei einem Geschäftsführer, der erhebliche Entscheidkompetenzen und grosse Verantwortung habe, sei das Interesse der Arbeitgeberin an der Kündigungsfreiheit entsprechend hoch zu gewichten. Im Rahmen der Abwägung sei sodann (zumindest ergänzend) auch der relativ hohe Lohn des Arbeitnehmers mit zu berücksichtigen.

Das Bundesgericht gelangte daher zum Schluss, dass die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hatte, indem diese die Kündigung als missbräuchlich qualifizierte.

V.         Kommentar

Dieser Entscheid zeigt, dass es schwierig abzuschätzen ist, wann im Einzelfall eine Missbräuchlichkeit vorliegt und wann nicht. Auszugehen ist vom Grundsatz der Kündigungsfreiheit. Das ist ein Ausfluss der Vertragsfreiheit, d.h. Arbeitgeber, wie auch Arbeitnehmer, dürfen kündigen, ohne einen eigentlichen Grund angeben zu müssen, wobei die vertraglichen oder gesetzlichen Bestimmungen, wie bspw. Kündigungsfristen oder die Schranken von Art. 336 OR (missbräuchliche Kündigung) zu beachten sind.

Kann der Mitarbeiter beweisen, dass einer der im Gesetz aufgeführten Missbrauchstatbestände erfüllt ist, kann er eine Entschädigung von maximal 6 Monatslöhnen (netto) fordern. Art. 336 OR ist allerdings nicht abschliessend. Eine Kündigung kann auch aus anderen Gründen missbräuchlich sein, wenn sie in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen (Art.2  ZGB). In den letzten Jahren hat die Rechtsprechung diverse «aussergesetzliche» Missbrauchstatbestände anerkannt. Und genau auf einen solchen hatte sich vorliegend der CEO berufen. Die Gerichte anerkennen insbesondere bei älteren und langjährigen Mitarbeitern eine erhöhte Fürsorgepflicht.

Das Alter und die langjährige Dienstzeit im Betrieb alleine genügen gemäss dem neuesten Bundesgerichtsentscheid jedenfalls nicht mehr, um automatisch davon auszugehen, dass eine Kündigung ohne die Wahrnehmung der erhöhten Fürsorgepflicht des Arbeitgebers sogleich als missbräuchlich zu betrachten ist. Vielmehr sind immer die Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Die Tatsache, dass hier die Kündigung eines CEO und Verwaltungsratsmitgliedes im Raum stand und damit nicht eines «normalen» Mitarbeiters, war vorliegend entscheidend. Im Ergebnis wurde die Kündigungsfreiheit höher gewichtet.

VI.        Empfehlungen für die Praxis

Das Bundesgericht hat eine Einzelfallbeurteilung vorgenommen. Damit ist das Bundesgericht nicht von seiner Rechtsprechung abgewichen, dass für «ältere und langjährige» Mitarbeitern eine erhöhte Fürsorgepflicht besteht. Vielmehr hat das Bundesgericht ausgedrückt, diese Rechtsprechung könne im Einzelfall relativiert werden. Insofern ist den Arbeitgebern weiterhin zu empfehlen, die erhöhten Fürsorgepflichten zu beachten, wenn ältere und langjährige Mitarbeiter betroffen sind. Die Arbeitgeber sollten weiterhin die Vorsichtsmassnahmen bei älteren und langjährigen Mitarbeitern beachten, insbesondere mögliche Alternativen suchen, wenn möglich, und erst bei fehlender Alternative die Kündigung aussprechen.1

• 1. Zu den Einzelheiten Leena Kriegers-Tejura, Missbräuchliche Kündigungen des Arbeitgebers in: SJZ 1/2021, S. 51–57.