I. Einleitende Bemerkungen

Nicht selten rügen Arbeitnehmer eine Ihnen gegenüber ausgesprochene Kündigung als missbräuchlich im Sinne von Art. 336 OR. Dieses Rügebedürfnis knüpft oft an ein subjektives Empfinden des Betroffenen an, ohne dass sich rechtlich und objektiv eine Missbräuchlichkeit unter diese Bestimmung subsumieren lässt. Die gerichtliche Bejahung einer missbräuchlichen Kündigung bleibt in der Praxis der Ausnahmefall, zumal nach wie vor das Prinzip der Kündigungsfreiheit gilt und es für die ordentliche Kündigung keinen besonderen Gründen bedarf.1 Dass Streitigkeiten betreffend die Missbräuchlichkeit dennoch mehrinstanzlich ausgetragen werden, liegt an den nicht abschliessend aufgezählten Missbrauchstatbeständen von Art. 336 OR sowie an der dazugehörigen dynamischen Gerichtspraxis, die wiederholt betont, dass bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit stets eine Einzelbetrachtung vorzunehmen ist. Für Arbeitnehmer und Arbeitgeber birgt diese Rechtslage sowohl Chancen als auch Risiken.

Im Urteil 4A_186/2022 vom 22. August 2022 hatte das Bundesgericht im Hauptpunkt die Missbräuchlichkeit einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung zu beurteilen und thematisierte dabei, inwiefern eine das Alter des Arbeitnehmenden, die Kommunikation der Kündigung wie auch die Freistellung tragende Faktoren einer missbräuchlichen Kündigung sein können.

II. Ausgangslage

Dem erwähnten Bundesgerichtentscheid liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Einem 57-jährigen «Chief Executive Officer/CEO» (nachfolgend: Arbeitnehmer) wurde vom Verwaltungsrat eines Hotelunternehmens (nachfolgend: Arbeitgeberin) anlässlich einer mündlichen Besprechung vom 1. September 2018 (Samstag) eine Aufhebungsvereinbarung in Aussicht gestellt, welche...