I. Entscheid

1. Sachverhalt

A. meldete sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum («RAV») an und stellte einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung, nachdem er sein Arbeitsverhältnis mit der B. AG gekündigt hatte. Die Arbeitslosenkasse stellte ihn wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für die Dauer von 36 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein. Die dagegen erhobene Einsprache hiess die Arbeitslosenkasse teilweise gut und reduzierte die Einstelldauer auf 26 Tage. Hiernach erhob A. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern (VerwGer BE Urteil 200 2020 460, Sachverhalt).

A. gab in der Beschwerde an, dass seine Leistungen stets als ausgezeichnet und über den Erwartungen liegend beurteilt worden seien. Die Zusammenarbeit mit der zwei Jahre zuvor eingesetzten Chefin habe sich aber zunehmend als schwierig erwiesen, weil u.a. nicht offen und nicht wahrheitsgetreu kommuniziert worden sei. Er habe zwar nach einer Reorganisation eine Leitungsfunktion erhalten, doch sei ihm diese unter allerlei Vorwände nachher wieder entzogen worden. Nach 13 Jahren habe er sich mit seiner Arbeit und dem Resultat seiner Arbeit stark identifiziert, führte A. in seiner Beschwerde weiter aus. Zu kündigen sei ihm daher nicht leichtgefallen. Seine Ehefrau, die Ärztin sei, habe gemeint, er solle seine Gesundheit nicht «ohne Not» gefährden (VerwGer BE Urteil 200 2020 460, E. 4.2).

2. Erwägungen des Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern («VerwGer BE») erwog, dass der Entschluss zur Selbstkündigung durchaus nachvollziehbar erscheine. Seine hohe Berufsethik, die starke Identifikation mit der Arbeit und die offenbar stets ausgezeichneten Leistungen würden nicht verkannt. Im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Kontext sei jedoch festzuhalten, dass es ihm – erst Recht in der unter grossem Druck stehenden Branche – zumutbar gewesen wäre, das langjährige Arbeitsverhältnis erst dann zu kündigen, wenn er eine neue Stelle zugesichert gehabt hätte (VerwGer BE Urteil 200 2020 460, E. 4.3).

Zu konkreten gesundheitlichen Problemen während der Anstellung habe sich A. nicht geäussert (VerwGer BE Urteil 200 2020 460, E. 4.3.1). Mobbing liege gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn ein Arbeitskonflikt oder eine schlechte Arbeitsatmosphäre besteht (BGer Urteil 8C_107/2018, E. 5). A. habe es bei einem generellen Mobbingvorwurf belassen, ohne diesen zu konkretisieren. Eine durch das angebliche Mobbing hervorgerufene (nachhaltige) Gefährdung seines Gesundheitszustandes sei nicht belegt (VerwGer BE Urteil 200 2020 460, E. 4.3.2).

Zusammenfassend mögen die Verhältnisse am Arbeitsplatz für A. subjektiv belastend gewesen sein, was aber die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ohne das vorgängige Finden einer neuen Stelle nicht rechtfertige. Die Kündigung ohne eine vertragliche Zusicherung einer neuen Stelle habe A. zu verschulden, weshalb die vorübergehende Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu Recht erfolgt sei (VerwGer BE Urteil 200 2020 460, E. 4.4).

3. Erwägungen des Bundesgerichts

Das Bundesgericht zog in Erwägung, dass nach den vorinstanzlichen Feststellungen eine psychisch bedingte Unzumutbarkeit des Verbleibs an der bisherigen Arbeitsstelle nicht ausgewiesen sei. Dass die Vorinstanz die von A. offerierte Bestätigung seiner Ehefrau für die Annahme der geltend gemachten psychischen Belastungssituation als ungenügend erachtet habe, sei zudem nicht bundesrechtswidrig (BGer Urteil 8C_584/2020, E. 5.3).

Einerseits hätte es für ein entsprechendes Attest einer psychiatrischen Bescheinigung bedurft, währenddem die Ehegattin des Beschwerdeführers über einen Facharzttitel für Chirurgie verfügt. Andererseits werde die Unabhängigkeit von Zeuginnen namentlich bei (enger) Verwandtschaft oder enger Beziehungsnähe (Ehegattinnen, Partnerinnen) praxisgemäss ernsthaft in Zweifel gezogen (BGer Urteil 8C_256/2020, E. 2.2), so das Bundesgericht weiter (BGer Urteil 8C_584/2020, E. 5.3).

Der fehlende Nachweis einer gesundheitsbedingten Unzumutbarkeit führte daher zur arbeitsversicherungsrechtlichen Sanktion. Vor diesem Hintergrund waren auch weitere Beweiserhebungen nicht notwendig. Dass eine ernsthafte Gesundheitsschädigung nur mit der Kündigung habe vermieden werden können, ergebe sich nicht aus dem Sachverhalt und sei wegen des vorliegend anzulegenden strengen Masstabes auch nicht anzunehmen, resümierte des Bundesgericht (BGer Urteil 8C_584/2020, E. 5.3).

II. Würdigung

1. Anwendbare Normen

Die Versicherte ist in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Verschulden arbeitslos ist (Art. 30 Abs. 1 Bst. a AVIG). Die Arbeitslosigkeit gilt insbesondere dann als selbstverschuldet, wenn die Versicherte das Arbeitsverhältnis von sich aus aufgelöst hat, ohne dass ihr eine andere Stelle zugesichert war, es sei denn, dass ihr das Verbleiben an der Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte (Art. 44 Abs. 1 Bst. b AVIV).

2. Gesetzgebung

a. BV-Revision von 1976

Mit der Änderung der BV von 1874 in der Volksabstimmung vom 13. Juni 1976 hat die Arbeitslosenversicherung («ALV») einen Paradigmenwechsel vollzogen. Ursprünglich war die ALV auf konjunkturelle Arbeitslosigkeit ausgerichtet. Die Wirtschaft stand aber in den 70er-Jahren zusätzlich vor strukturellen Problemen (BBL 1975 II 1557, 1557 ff.). Die weltwirtschaftliche Lage sei labiler und störungsanfälliger geworden, wurde in der Botschaft zur Änderung der BV festgehalten (BBl 1975 II 1557, 1563).

Es sei aber zweifellos nicht die Aufgabe der ALV, die Lücken im konjunkturpolitischen Dispositiv zu schliessen. Sie habe vielmehr den Verdienstausfall bei Arbeitslosigkeit in angemessenem Grade zu decken und den Arbeitnehmerinnen zwecks Verhütung von Arbeitslosigkeit durch finanzielle Leistungen die Ausschöpfung vorhandener Arbeitsmöglichkeiten zu erleichtern (BBl 1975 II 1557, 1563 f.).

Es wurde ausserdem mehr Solidarität gefordert: Unter dem Blickwinkel der sozialen Gerechtigkeit sei es geradezu unhaltbar, dass die Deckung des Risikos bzw. die Höhe der Beiträge von der Branchenzugehörigkeit abhänge (BBl 1975 II 1557, 1567). Das ALV-Obligatorium war nach Einschätzung der Expertenkommission in Anbetracht von konjunkturell und strukturell bedingter Arbeitslosigkeit unerlässlich (BBl 1975 II 1557, 1569).

b. AVIG von 1982

Von der ALV wurde nun erwartet, dass sie einen genügenden Versicherungsschutz gewährt und einen Beitrag zur Verhütung von Arbeitslosigkeit leistet. Unter dem Titel «Massnahmen zur Verhütung und Bekämpfung von Arbeitslosigkeit» zeichnete sich die Tendenz ab, die Annahme zumutbarer Arbeit zu fördern, statt «nur» Arbeitslosentaggelder auszurichten (BBl 1980 III 489, 490).

Die Präventivmassnahmen sollen bei eingetretener oder drohender Arbeitslosigkeit die Vermittlungsfähigkeit der Versicherten fördern und die Arbeitslosigkeit vermeiden oder abkürzen (BBl 1980 III 489, 493). Eine Arbeitslose sollte jedoch nicht dazu angehalten werden können, eine unzumutbare Arbeit anzunehmen (BBl 1980 III 489, 568 f.).

Die ALV sei trotz dieser Mobilitätsförderung kein «Bundesumschulungsamt» und die Massnahmen würden nicht einer «éducation permanente» dienen BBl 1980 III 489, 593 f.).

c. AVIG-Teilrevision von 1996

Das schweizerische ALV-System sei auf die Arbeitsmarktverhältnisse der 80er-Jahre zugeschnitten gewesen, die durch Schwankungen der Arbeitslosenquote zwischen 0.5 % in Hochkonjunktur- und 1.5 % in Rezessionsphasen geprägt waren. Die sprunghafte Zunahme der Arbeitslosigkeit seit 1991 könne durch dieses System nicht mehr befriedigend bewältigt werden (BBl 1994 I 340, 342).

Das bestehende ALV-System wurde «modernisiert», dass es auf eine vorübergehende Sicherung des Lebensunterhalts und eine rasche Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess ausgerichtet wurde (BBl 1994 I 340, 343). Den Kern der Revision bildete die Erweiterung des Kreises der «zumutbaren Arbeit», um die Wiedereingliederung der Arbeitslosen zu beschleunigen (siehe BBl 1994 I 340, 342 ff.).

Flankiert wurde die Erweiterung des Kreises der «zumutbaren Arbeit» durch einen Ausbau der arbeitsmarktlichen Massnahmen, eine verstärkte Missbrauchsbekämpfung und eine Effizienzsteigerung bei der Vermittlung von Arbeitslosen (vgl. BBl 1994 I 340, 342 ff.).

3. Rechtsprechung

a. Allgemeines

In Anwendung von Art. 44 Abs. 1 Bst. b AVIV wird die Zumutbarkeit des Verbleibens an der bisherigen Arbeitsstelle vermutet. Diese Vermutung kann durch den Beweis des Gegenteils umgestossen werden. Es wird kein strikter Beweis verlangt und die rechtsanwendenden Behörden sind verpflichtet, allenfalls weitere Abklärungen zum Arbeitsverhältnis und zu den Umständen seiner Auflösung vorzunehmen, wenn Anhaltspunkte für eine Unzumutbarkeit bestehen (BGer Urteil C 392/00, E. 4.2).

Bei der Prüfung der Frage, ob der versicherten Person ein Verbleiben am bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr zumutbar gewesen ist, sei gemäss der Rechtsprechung ein strenger Massstab anzulegen (BGer Urteil 8C_584/2020, E. 4). Die Gerichte legen diesen strengen Massstab seit 1989 ohne Begründung an (ARV 1989 Fall Nr. 7, E. 1a).

In E. 1a von ARV 1989 Fall Nr. 7 wird auf den Kommentar von Gerhards zum AVIG verwiesen. In N 10 zu Art. 30 AVIG stellt Gerhards die Kasuistik ab 1953 zur selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit zusammen. Er kommt zum Schluss, «dass die Praxis des EVG [dazu] recht streng ist» (Gerhard Gerhards, Kommentar zum AVIG, Bern 1988-1993, Art. 30 N 11), und nicht, dass ein strenger Massstab anzulegen sei.

b. Subjektives

Subjektive Bedürfnisse, bspw. der Inhalt der Tätigkeit oder das Betriebsklima, sind bei der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Beurteilung irrelevant, solange sich diese nicht objektivieren. So wenig eine Arbeitslose mit der Annahme der zumutbaren Arbeit zuwarten darf, so wenig rechtfertigt sich die Aufgabe einer zumutbaren Anstellung aus solchen Beweggründen (ARV 1986 Fall Nr. 24, E. 2).

Eine Arbeitnehmerin hat im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis Anspruch auf Lohnfortzahlung, wenn sie aus Gründen, die in ihrer Person liegen, an der Arbeitsleistung verhindert ist (Art. 324a Abs. 1 OR). «Verhindert» bedeutet, dass die Arbeitsleistung der betroffenen Arbeitnehmerin unmöglich oder unzumutbar ist (Wolfgang Portmann/Roger Rudolph, Basler Kommentar OR I, 7. Aufl., Basel 2020, Art. 324a N 1).

Der Anspruch auf Lohnfortzahlung erlischt, wenn die Arbeitsverhinderung durch die Arbeitnehmerin verschuldet wird. Im Kontext von Art. 324a OR trägt aber die Arbeitgeberin das allgemeine Lebensrisiko und die Arbeitnehmerin muss nicht ständig unter Anspannung aller Kräfte auf die Erhaltung ihrer Arbeitskraft bedacht sein (Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 324a N 4).

c. Objektives

Der Schadenminderungspflicht (Art. 17 AVIG) folgend muss eine versicherte Person alles Zumutbare unternehmen, um den Eintritt oder das Fortdauern der Arbeitslosigkeit zu vermeiden (BGer Urteil 8C_629/2014, E. 2.2). Die Frage der Zumutbarkeit wird anhand der Kriterien von Art. 16 Abs. 2 AVIG beurteilt (Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2019, Art. 30 S. 209).

Im Gegensatz zu Art. 324a OR, bei dem die Zumutbarkeit der Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten und nicht die (gesundheitliche) Ursache zu beurteilen ist (AGer ZH Urteil AH170039, E. 1.4.1), muss arbeitslosenversicherungsrechtlich die gesundheitliche Ursache der Unzumutbarkeit durch ein eindeutiges (sic!) ärztliches Zeugnis (oder allenfalls durch andere geeignete Beweismittel) belegt sein (BGE 124 V 234, E. 4b/bb). Für eine psychisch bedingte Unzumutbarkeit verlangt das Bundesgericht neuerdings sogar eine «fachärztliche Bescheinigung» (E. 5.1), also ein Attest von einer Ärztin mit einem einschlägigen Facharzttitel (vgl. BGer Urteil 8C_584/2020, E. 5.3).

Aus medizinischen Gründen kann es allerdings angezeigt sein, dass die Versicherte sofort aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, um schwerwiegende gesundheitliche Störungen zu vermeiden (Gerhards, a.a.O., Art. 30 N 14). Ohne entsprechende fachärztliche Bescheinigung werden psychosoziale Belastungen aber ausschliesslich bei der Verschuldensbeurteilung berücksichtigt (SVR 1997 ALV Nr. 105, E. 2a).

III. Schlussbetrachtung

Mit der BV-Revision von 1976 wurde die verfassungsrechtliche Grundlage für ein ALV-Obligatorium geschaffen. Die Grundlage bildete die Forderung, dass es bei labiler und störungsanfälliger Wirtschaftslage mehr Solidarität braucht. Das Risiken sollten daher gleichmässig und branchenunabhängig auf die Arbeitnehmenden verteilt werden. Das AVIG von 1982 sah deshalb auch Massnahmen zur Bekämpfung von Arbeitslosigkeit vor.

Weil die goldenen 80er-Jahre zeitlich begrenzt waren, drohten der ALV aufgrund der ansteigenden Arbeitslosenzahlen rote Zahlen. Die «Modernisierung» der ALV führte zu einer Erweiterung des Kreises der zumutbaren Arbeit und zu einer verstärkten Missbrauchsbekämpfung. Diese AVIG-Teilrevision verschob die mit den konjunkturellen und strukturellen Wirtschaftsschwankungen verbundenen Risiken wieder in Richtung Arbeitnehmende.

Während im privaten Arbeitsrecht die Ursache für die Unzumutbarkeit der Erbringung der Arbeitsleistung irrelevant ist, sofern die Arbeitsverhinderung nicht durch die Arbeitnehmerin verschuldet ist, zwingt sie die arbeitslosenversicherungsrechtliche Schadenminderungspflicht dazu, für die Unzumutbarkeit der Arbeitsstelle objektive Anhaltspunkte und damit einhergehend die Ursachen der Unzumutbarkeit nachzuweisen. Bei (drohenden) psychischen Erkrankungen wird neuerdings sogar ein (eindeutiges) fachärztliches Attest verlangt.

Die Erweiterung des Kreises der zumutbaren Arbeit und die verstärkte Missbrauchsbekämpfung im Arbeitslosenversicherungsrecht haben also dazu geführt, dass die Arbeitnehmende – gerade bei schwieriger Arbeitsmarktlage (vgl. Gerhards, a.a.O., Art. 30 N 13) – an ungesunden Arbeitsplätzen ausharren müssten, bis sich die subjektiven Beweggründe objektiviert haben. Das schützt das Vermögen der ALV auf Kosten der Arbeitgebenden. Objektiviert sich die Situation in einem Gesundheitsschaden, bezahlt aber die Allgemeinheit die Rechnung. Die Allgemeinheit hätte also ein Interesse daran, es gar nicht so weit kommen zu lassen.

Der strenge Massstab bei der Beurteilung der Zumutbarkeit des Verbleibens an einer Arbeitsstelle lässt sich aber auch vor Art. 20 Bst. c Übereinkommen Nr. 168 über die Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit nicht rechtfertigen. Ein Leistungsanspruch darf demnach nur eingestellt werden, wenn die Arbeitsstelle ohne triftigen Grund und freiwillig aufgegeben worden ist. Die Triftigkeit des Grundes und die Freiwilligkeit der Aufgabe verlangen geradezu den Miteinbezug von subjektiven Beweggründen.

Das Arbeitslosenversicherungsrecht sollte vor diesem Hintergrund die Mobilität in die gesunden Arbeitsplätze fördern. Die aktuelle Rechtsprechung zur selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit bestraft hingegen die nachgebende Arbeitnehmerin, obwohl dadurch das Vermögen der Allgemeinheit geschützt wird.